컴퓨터는 돌아왔지만, 정보는 어디에 남았는가 — 전자정보 압수·수색의 사건구조 분석

1. 이 결정이 취소한 것과 판단하지 않은 것

이 사건을 이해하는 출발점은 범죄의 성립 여부보다 수사기관이 어떤 경로로 정보를 확보하고 보유하게 되었는지다. 검사는 압수처분을 취소한 수원지방법원의 준항고 결정을 상대로 재항고했다. 대법원은 재항고를 기각했다. 이 절차의 주문을 피압수자의 모든 혐의에 관한 유·무죄 판단으로 바꾸어 읽을 수는 없다.

다수의견은 최초 이미징 자체에는 위법이 없다고 보면서도, 그 뒤의 재복제와 탐색·출력에서 생긴 중대한 위법을 이유로 제1 영장에 따른 압수·수색 전체의 취소를 받아들였다. 별도로 발부된 제2 영장의 집행도 위법하다고 판단했다. 적법한 출발, 위법한 후속 과정, 전체 취소라는 세 문장이 함께 성립한다는 점이 이 결정의 핵심 난점이다.

분석 단위도 구분해야 한다. 압수·수색 처분을 취소할 것인지, 수사기관이 복제본을 계속 보유할 수 있는지, 공판에서 특정 증거의 증거능력을 인정할 것인지는 연결되지만 동일한 질문은 아니다. 결정에 붙은 여러 의견은 바로 이 연결을 어느 지점에서 끊거나 유지할 것인지를 놓고 갈라진다.

Sources for this section: 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 — 주문·이유 1·3 · 2011모1839 결정 이유 4~6 — 별개의견과 두 갈래 반대의견

2. 사람의 성향보다 역할과 인계 지점을 본다

공개문에는 두 준항고인과 여러 수사 주체가 등장한다. 아래에서는 당사자의 실명을 추적하지 않고 역할을 따라간다. 어느 부서가 어떤 정보를 처음 취득했고, 누구에게 다음 작업을 넘겼는지가 중요하다. 부서가 바뀌었다는 사정만으로 정보의 취득 경로까지 새로 시작되는 것은 아니다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 1. 나. — 영장 조건·반출·이미징·재복제·탐색 · 2011모1839 결정 이유 2 — 별건 정보와 제2 영장

3. 한 달의 시간축 — 참여가 있었던 때와 사라진 때

결정문에 따르면 최초 영장 발부와 현장 집행은 같은 날 이루어졌다. 그러나 필요한 정보를 찾아 출력하는 작업은 그날 끝나지 않았다. 원본을 회사에 돌려준 뒤에도 재복제와 탐색이 계속됐다. 따라서 현장에 누가 있었는지만 적은 연표로는 절차의 대부분을 놓친다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 1. 나. — 영장 조건·반출·이미징·재복제·탐색 · 2011모1839 결정 이유 2 — 별건 정보와 제2 영장 · 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 — 주문·이유 1·3

4. 원본에서 별건 수사까지 — 정보 이동을 여섯 상태로 나누기

이 표는 결정문에 적힌 정보의 경로를 분석자가 재구성한 것이다. 실제 매체 식별번호, 파일 목록, 해시값, 접근 로그는 공개문에서 확인되지 않는다. 그러므로 각 사본의 기술적 동일성을 직접 검증했다는 뜻은 아니다. 오히려 동일한 내용을 담았다는 설명만으로 각 단계의 권한과 절차가 같아지는지 묻기 위한 지도다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 1. 나. — 영장 조건·반출·이미징·재복제·탐색 · 2011모1839 결정 이유 2 — 별건 정보와 제2 영장

5. 제1 영장은 모든 파일을 자유롭게 보라는 허가가 아니었다

결정문이 옮긴 제1 영장의 집행 조건은 정보가 섞인 장치를 어떻게 다룰지까지 정하고 있었다. 소유자 등의 동의 없는 전부 사본·이미징을 제한하고, 관련 정보는 확인을 받아 복제하거나 출력하는 방법을 규정했다. 출력·복제가 불가능하거나 상당히 곤란한 경우 등의 예외에서는 저장장치 자체의 압수를 허용하되 반환 조건을 붙였다. 영장을 받았다는 한 문장으로 이 조건들이 사라지지 않는다.

다수의견은 현장 사정이나 정보의 대량성 등으로 범위를 정한 출력·복제가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 외부 반출을 예외적으로 허용하는 틀을 제시했다. 이 사건 반출은 그 예외에 해당한다고 보았다. 제1 처분도 원본을 조속히 돌려주기 위한 조치였고 묵시적 동의와 참여를 인정할 수 있어 위법하지 않다고 판단했다.

여기서 예외가 해결하는 문제는 선별 작업의 장소와 방법이다. 원래 혐의와 무관한 정보를 새로운 수사 목적으로 사용할 범위까지 함께 늘리는 것은 아니다. 따라서 원본 전체를 한 차례 복제할 수 있었는지와, 그 안의 특정 파일을 나중에 탐색·출력할 수 있었는지는 서로 다른 자료와 이유로 설명해야 한다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 1. 나. — 영장 조건·반출·이미징·재복제·탐색 · 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 — 주문·이유 1·3

6. 4월 27일의 참관과 퇴거를 5월의 참여 포기로 읽을 수 있는가

당사자 측은 처음부터 모든 절차에 불참한 것이 아니다. 검사의 통보에 따라 봉인 해제와 이미징을 참관했고 그 도중 스스로 나갔다. 이 사실은 제1 처분이 위법하지 않다는 판단을 뒷받침했다. 그러나 결정문은 제2·3 처분 때에는 참여 기회 자체를 부여받지 못했고 실제로도 참여하지 않았다고 별도로 적었다. 초기 참관은 후속 절차의 결손을 메우지 못했다.

참여 기회와 실제 출석을 같은 항목으로 기록하면 이 차이가 지워진다. 적절한 통지를 받고 특정 작업에 참여하지 않기로 선택한 경우와, 새로운 작업을 알리지 않아 선택할 수 없었던 경우는 비교해야 할 사실이 다르다. 다수의견은 명시적인 불참 의사나 참여 보장의 취지가 실질적으로 침해되지 않은 특별한 사정 등의 가능성을 열어 두었다. 그러므로 이 결정을 사람이 매 순간 옆에 없으면 전부 위법하다는 명제로 줄이는 것도 정확하지 않다.

다수의견 보충의견 역시 참여 기회를 부여하는 문제를 설명한다. 통지 불가능이나 참여 포기 등은 별도로 다루며, 위임받은 사람의 참여 가능성도 언급한다. 이 사건에서는 바로 그 후속 기회가 전혀 없었다는 사정이 중요했다. 4월의 퇴거 사실만으로 5월 작업 전부에 대한 포기를 추정하지 않는 독해가 필요하다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 1. 나. — 영장 조건·반출·이미징·재복제·탐색 · 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 — 주문·이유 1·3 · 2011모1839 결정 이유 7~8 — 다수의견과 반대의견의 보충 논증

7. 재복제가 기술적 작업이라면 법적 의미도 없는가

제2 처분은 이미징 파일을 검사의 외장 하드디스크로 다시 옮긴 작업이다. 파일 내용이 새로 만들어진 것이 아니라는 설명은 기술적으로 생각해 볼 수 있다. 그러나 결정에서 문제 된 것은 내용의 새로움만이 아니다. 원래 혐의 관련 정보와 무관정보가 함께 추가 매체에 놓이고, 그 복제본을 통해 이후의 탐색·출력이 가능해졌다는 절차의 위치가 문제였다.

다수의견은 재복제·출력을 실제 증거물을 획득하는 중요한 과정으로 보았다. 참여권과 무관정보의 임의 복제 방지 조치를 요구한 까닭도 여기에 있다. 두 매체의 내용이 완전히 같다는 자료가 있다고 가정해도, 그 자료는 변경 여부에 관한 설명일 뿐 새로운 사본의 생성·접근·이용이 허용된 범위를 자동으로 증명하지 않는다. 기술적 동일성과 절차적 적법성은 서로 다른 열에 기록할 항목이다.

이 분석에서 재복제를 숨겨진 의도의 증거로 단정할 근거도 없다. 공개결정문은 특정 검사나 기술 담당자의 심리까지 알려 주지 않는다. 다만 추가 사본이 생긴 시점에 누가 어떤 통제를 받았는지 확인해야 할 이유를 제공한다. 제2 처분을 단순 준비 작업이라고 지워 버리면 제3 처분의 실제 출발점도 설명할 수 없게 된다.

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8. 유관정보라는 이름을 붙인 뒤에도 남는 절차 문제

5월 9~20일의 작업은 제1 영장의 배임 혐의 관련 정보를 찾는 과정이었지만, 약사법·조세범처벌법 위반 혐의와 관련된 별건 정보도 출력됐다. 여기서 무관정보는 가치가 없거나 범죄와 전혀 관계없는 정보라는 뜻이 아니다. 제1 영장의 혐의사실과 관계없는 정보라는 상대적인 분류다. 어떤 별건에서 중요할 수 있다는 사정이 최초 영장의 범위를 넓혀 주지는 않는다.

다수의견은 참여권 등 필요한 조치가 없었다면 최종적으로 관련 정보만 복제·출력했더라도 원칙적으로 적법하다고 평가할 수 없다고 보았다. 이유는 선별 결과만으로 선별 과정 전체를 검증할 수 없기 때문이다. 무엇을 읽었다가 버렸는지, 별건 수사의 단서로만 이용했는지는 최종 제출 파일 목록에 남지 않을 수 있다. 이 지점은 다수의견 보충의견이 특히 강조한 위험이다.

따라서 관련성 판단과 참여권 판단을 별도로 해야 한다. 자료가 원래 혐의와 연결되는지를 살피는 작업이 필요하지만, 연결된다는 결론만으로 그 자료에 이르는 경로의 적법성이 정리되지는 않는다. 반대로 절차가 위법하다는 판단만으로 문서에 적힌 내용이 사실과 다르다고 결론 낼 수도 없다. 정보의 내용, 취득 경로, 재판에서의 사용 가능성은 구별해서 읽어야 한다.

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9. 뒤늦게 받은 별도 영장은 어느 문제를 해결하지 못했나

이 결정은 우연히 발견한 별건 정보에 대해 별도 영장을 받는 경로 자체를 닫지 않았다. 최초 압수·수색이 종료되기 전, 원래 혐의 관련 정보를 적법하게 탐색하다 별건 정보를 우연히 발견한 경우에는 추가 탐색을 멈추고 별도 영장을 받아 그 정보를 압수·수색할 수 있다고 설명했다. 여기에는 발견 전 탐색의 적법성, 추가 탐색의 중단, 별도 영장이라는 순서가 들어 있다.

이 사건은 그 출발 조건에서 막혔다. 제2 영장이 대상으로 삼은 정보는 참여 기회를 주지 않고 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 있었다. 다수의견은 그 정보 자체가 위법한 압수물이므로 앞서 설명한 별건 정보의 영장청구 요건을 충족하지 못했다고 판단했다. 우연히 발견했다는 서술과 적법하게 탐색하던 중 발견했다는 법적 평가는 같은 말이 아니다.

새 집행에도 별도의 문제가 있었다. 특별수사부 검사는 당사자 측에 참여 기회를 주지 않았고 압수한 전자정보 목록도 교부하지 않았다. 결정은 참여 기회가 전혀 없었다는 점에서도 제2 영장 집행 전체를 위법하다고 보았다. 따라서 이 사건의 제2 영장은 선행 정보의 취득 경로와 새 집행의 절차라는 두 층에서 검토해야 한다. 나중에 영장이 발부됐다는 사실 하나로 앞의 위법이 자동으로 사라진다고 읽을 수 없다.

별건 정보가 이미 수사기관의 디스크에 들어 있었다고 해서 원래 관리하던 사람의 지위가 없어지는 것도 아니다. 결정은 최초 압수·수색 이전부터 그 정보를 관리하던 사람을 기준으로 별도 절차의 참여권 등을 설명했다. 정보가 놓인 현재 장소만 보면, 수사기관이 가진 사본에 관한 절차에서 누구의 이익을 보호해야 하는지를 놓치게 된다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 2 — 별건 정보와 제2 영장

10. 같은 사실을 자르는 네 가지 방식

의견 대립을 적법절차를 중시하는 쪽과 그렇지 않은 쪽으로 나누면 실제 쟁점을 잃는다. 여러 의견은 무관정보에 대한 통제 필요성을 인정하면서도, 무엇을 하나의 취소 단위로 보고 어느 시점의 사정에 무게를 줄 것인지 달리 정했다. 아래 표는 제1 영장에 관한 분기를 요약한다. 이견을 제2 영장 집행 전체의 적법성을 인정하는 주장으로 확대하면 안 된다.

Sources for this section: 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 — 주문·이유 1·3 · 2011모1839 결정 이유 4~6 — 별개의견과 두 갈래 반대의견

11. 같은 복제본을 지우자는 의견도 취소의 이유는 달랐다

김용덕 대법관의 별개의견과 권순일 대법관의 반대의견은 처음의 이미징이 적법했다고 본다는 점, 뒤의 위법이 앞선 처분을 당연히 소급해 위법하게 만드는 것은 아니라는 점에서 가까워 보인다. 그러나 제1 처분을 취소할지에 대해서는 갈린다. 이 차이는 처분 당시의 적법성과 현재 보유를 유지할 필요성을 어느 방식으로 연결하느냐에서 나온다.

김용덕 별개의견은 제1 영장으로 얻은 자료의 계속 보유 필요성이 사라졌다는 사정을 독립적인 취소 근거로 읽었다. 그 의견에는 검사가 관련 자료를 발견했지만 기존 증거와 중복되는 등 증명력이 약해 배임 사건에 제출하지 않았다는 진술, 원심결정 후 그 배임 사건의 무죄가 확정됐다는 사정이 기재돼 있다. 이는 별개의견이 제시한 판단 자료다. 모든 별건 혐의에 관한 결과로 넓히거나 다수의견의 전체 취소 이유로 바꿔 쓰지 않는다.

권순일 반대의견은 압수·수색이 끝나 보전 필요성이 없어졌다면 이미징 복제본을 삭제·폐기해야 한다고 보면서도, 그 목적을 위해 적법했던 제1 처분까지 취소할 필요는 없다고 했다. 결국 같은 보유 종료를 지향해도 취소라는 재판 조치가 반드시 필요한지에서는 다른 답을 낸다. 이 대목은 사건을 위법 여부의 한 칸으로만 정리할 때 사라지는 논점이다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 4~6 — 별개의견과 두 갈래 반대의견

12. 참여권의 실효성을 놓고 맞선 두 설명

다수의견 보충의견이 우려한 것은 나중에 제출된 증거 밖으로 빠져나가는 정보 이용이다. 참여 없이 저장매체를 탐색한 뒤 관련 자료만 법원에 내면, 무관정보를 별건 수사의 단서로 이용한 과정은 사후에 드러나지 않을 수 있다. 유관정보 부분의 절차 위반도 통제하지 않으면 영장의 범위를 지키게 하는 장치가 약해진다는 설명이다. 취소를 단순한 수사기관 제재가 아니라 절차 규정의 실효성을 확보하는 수단으로 보았다.

김창석·박상옥 반대의견은 유관정보에 대해서는 참여권 보장의 의미가 상대적으로 작고, 공판에서 예외적으로 증거능력이 인정될 가능성까지 준항고 단계에서 차단하지 말아야 한다고 보았다. 무관정보의 취득은 취소하되, 유관정보에 대한 위반이 그 사용 가능성을 처음부터 없앨 정도로 중대한지 따로 판단하자는 입장이다. 이는 참여권이 불필요하다는 주장과는 구별된다.

김창석 대법관의 보충의견은 기술적 한계도 제기했다. 포렌식센터의 전체 이미징 파일이 남아 있다면 특정 재복제·출력 작업에 참여시켜도 별도의 탐색 가능성이 완전히 사라지지는 않는다는 것이다. 초기 무관정보 복제를 막는 조치 등 더 정교한 통제가 필요하다고 보았다. 이 비판은 다수의견이 실제로 24시간 감시를 요구했다는 사실 서술이 아니라, 참여 방식의 효과를 다르게 평가한 반대 논증으로 읽어야 한다.

두 설명을 함께 읽으면 연구 질문이 구체화된다. 통지를 받았다는 기록만으로 실제 선별을 확인할 수 있었는지, 참여가 없던 시간의 접근을 무엇으로 확인하는지, 작업 뒤 남은 사본을 어떻게 파악하는지는 서로 다른 문제다. 아래 기록표는 이 간극을 검토하기 위한 분석 도구이며, 결정이 특정 기술 장치를 의무화했다고 주장하는 목록은 아니다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 4~6 — 별개의견과 두 갈래 반대의견 · 2011모1839 결정 이유 7~8 — 다수의견과 반대의견의 보충 논증

13. 그럴듯한 설명을 기록과 맞대어 보는 방법

공개결정문은 이 사건의 주요 사실과 판단을 제시하지만 개별 검색식이나 작업 화면을 모두 보여 주지는 않는다. 다음은 확인된 사실을 다시 미확정 상태로 돌리는 표가 아니다. 유사한 사건을 분석할 때 어떤 설명이 어떤 기록으로 지지되거나 제한되는지 보여 주는 검토 설계다. 기록의 부재를 특정인의 의도에 관한 증거로 곧바로 바꾸지 않는다.

Sources for this section: 2011모1839 결정 이유 1. 나. — 영장 조건·반출·이미징·재복제·탐색 · 2011모1839 결정 이유 2 — 별건 정보와 제2 영장 · 2011모1839 결정 이유 7~8 — 다수의견과 반대의견의 보충 논증

14. 원기록을 열람할 수 있다면 무엇부터 연결할 것인가

사건구조를 더 깊이 검증하려면 파일 내용만 모으는 것으로는 부족하다. 누가 언제 어떤 권한 아래 그 파일에 도달했는지 확인할 자료가 함께 필요하다. 아래 항목은 이 글의 작성자가 열람한 자료 목록이 아니다. 공개결정문의 빈틈을 어디에서 메울 수 있을지 정리한 요청·검토 대상이며, 실제 존재 여부와 확보 가능성은 별도로 확인해야 한다.

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15. 사건 프로파일 — 위험은 내용보다 경로의 확장에서 나타났다

이 사건의 구조는 하나의 저장매체에 여러 사건의 자료가 함께 있다는 데서 시작한다. 제한된 혐의를 위한 영장이 전체 이미징을 거쳐 추가 사본과 출력물로 이어지고, 그 일부가 다른 부서의 새 영장 근거가 되었다. 정보가 이동할수록 수사의 활용 범위는 넓어졌지만, 초기 참관 이후의 참여 기회는 이어지지 않았다. 다수의견이 본 중대한 위법은 이 경로의 중요한 단계에 놓여 있었다.

원본 반환은 물건의 복귀를 설명한다. 그 뒤에도 복제본으로 탐색이 가능했다는 사실은 정보에 대한 지배가 따로 남았음을 보여 준다. 같은 내용을 다른 매체에 복제하는 일도 별도의 접근·이용 기회를 만든다. 그래서 서로 다른 매체에 동일한 정보가 있다는 주장만으로 절차의 동일성을 결론 낼 수 없고, 나중 영장이 존재한다는 사실만으로 선행 취득 경로를 생략할 수도 없다.

긴 분석에서 남겨야 할 것은 어느 한쪽의 동기에 관한 인물평이 아니라, 사실이 확인되는 지점과 논증이 갈라지는 지점이다. 이 사건에서는 최초 이미징의 적법성, 후속 참여 기회의 부재, 무관정보 출력, 제2 영장의 자료 출처를 각각 놓고 읽을 때 네 의견의 차이가 드러난다. 짧은 질문 카드로 돌아간다면 질문은 하나로 압축된다. ‘이 파일이 어디서 왔는가’를 설명하는 기록과 ‘그 경로가 허용됐는가’를 설명하는 기록을 우리는 구별해 놓았는가?

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