준비기일에서도 석명과 화해 권고와 화해권고결정이 그대로 쓰이는가?

준용으로 열리는 범위

민사소송법 제286조는 변론준비절차에 제135조 내지 제138조와 제140조와 제142조 내지 제151조와 제225조 내지 제232조와 제268조 및 제278조의 규정을 준용한다고 정합니다. 이 가운데 제136조와 제145조와 제225조가 들어가므로 묻고 밝히는 조치와 화해를 권하는 조치가 함께 논의됩니다. 준용은 변론기일을 전제로 정해진 규정을 준비절차에 빌려 쓰는 취지로 읽히는 여지가 있습니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사 사이에 서증이 쌓인 상황을 떠올리면 준용이 실제로 작동하는 대목이 눈에 들어옵니다. 다툼에 당사자와 증거가 많을수록 준비절차에서 쟁점을 가르는 준용의 뜻을 또렷하게 살필 수 있습니다.

준비기일에서도 변론기일의 재판장과 같은 조치를 할 수 있는지가 문제되므로 준용의 문언을 먼저 살펴야 합니다. 준용 규정은 대상 조문의 범위를 정할 뿐 조치마다 요건과 단서를 따로 적지 않으므로 개별 조문의 문언을 출발점으로 삼게 됩니다. 따라서 준비절차의 조치 가능 여부는 준용 범위 안에 드는지를 가른 뒤 개별 조문이 정하는 요건과 제외 대목을 살피는 흐름으로 이해할 수 있습니다. 준용 범위를 먼저 가르는 일은 개별 조문의 요건을 정확히 대조하기 위한 전제로 남습니다.

묻고 밝히는 석명과 구문

제136조제1항은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고 증명을 하도록 촉구할 수 있다고 정합니다. 제136조제2항은 합의부원이 재판장에게 알리고 제136조제1항의 행위를 할 수 있다고 정하므로 알림 없이 나아가는 모습과 구별됩니다. 제136조제3항은 당사자가 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다고 정하므로 당사자가 직접 상대방에게 묻는 모습과 달라 보입니다. 제136조제4항은 법원이 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 정하므로 재량과 의무의 경계가 드러납니다. 질문할 수 있다는 가능과 기회를 주어야 한다는 의무가 나란히 놓이는 지점에 주의할 여지가 있습니다.

일상어로는 묻는다는 말이 모두 비슷해 보이지만 조문은 질문과 증명 촉구와 설명 요구 요청과 의견 진술 기회 부여를 주체와 상대와 요건으로 나눕니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 제출한 서증의 취지가 분명하지 않은 대목을 준비기일에서 어떻게 밝힐지가 문제되는 흐름으로 살펴볼 수 있습니다. 이때 누가 누구에게 어떤 방식으로 묻는지와 증명 촉구가 있었는지와 의견 진술 기회가 주어졌는지를 가려 보는 시각이 중요해집니다. 준비기일에서도 같은 문언이 준용되므로 변론기일과 다른 절차라는 점이 흐려지지 않도록 살필 여지가 있습니다.

소송 정도와 관계없는 화해 권고

제145조제1항은 법원이 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고하거나 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있다고 정합니다. 권고의 시점이 절차의 진행 정도에 묶이지 않으므로 준비절차에서도 화해를 권하는 대목이 준용으로 열릴 여지가 있습니다. 제145조제2항은 제145조제1항의 경우에 법원과 수명법관 또는 수탁판사가 당사자 본인이나 그 법정대리인의 출석을 명할 수 있다고 정하므로 출석을 명할 상대가 본인 쪽으로 모아집니다. 출석을 명할 수 있는 상대가 본인이나 법정대리인으로 그려지는 점에 주의할 여지가 있습니다.

화해를 권한다는 말은 결정을 한다는 말과 쉽게 섞이지만 제145조는 권고와 출석 명령을 할 수 있다고 정하고 결정은 제225조가 따로 정합니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사가 여러 쟁점을 남긴 채 준비기일에 마주한 상황을 떠올리면 권고와 결정의 갈림이 눈에 들어옵니다. 출석 명령이 내려졌는지와 누구의 출석이 명해졌는지를 먼저 가려야 권고 절차의 흐름이 분명해집니다. 권고와 출석 명령과 결정을 나누어 보는 흐름이 준용 관계를 가리는 데 도움이 된다고 봅니다.

결정으로 하는 공평한 해결 권고

제225조제1항은 법원과 수명법관 또는 수탁판사가 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 화해권고결정을 할 수 있다고 정합니다. 이때 당사자의 이익과 그 밖의 모든 사정을 참작하고 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정임이 요구됩니다. 제225조제2항은 법원사무관등이 제225조제1항의 결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다고 정하므로 송달이 의무로 놓입니다. 다만 그 송달은 제185조제2항·제187조 또는 제194조에 규정한 방법으로는 할 수 없으므로 제외되는 방식이 함께 정해집니다. 송달 의무와 제외되는 방식이 함께 정해지는 점에 주의할 여지가 있습니다.

권고와 화해권고결정은 이름이 비슷해 보이지만 조문은 권하는 행위와 결정이라는 형식을 가르고 송달 의무까지 이어지는지로 구별됩니다. 이런 연습 자료에서는 공급사가 많은 서증을 낸 뒤 채무자 회사의 정리 방향이 가려지지 않는 대목을 떠올리면 결정 요건의 쓰임이 눈에 들어올 수 있습니다. 직권으로 할 수 있다는 점과 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위라는 점이 함께 문제되므로 요건을 순서대로 짚는 시각이 요구됩니다. 결정 요건을 순서대로 짚으면 준용으로 열리는 범위와 개별 조문의 단서가 함께 드러날 여지가 있습니다.

준용만으로 남는 확인

확인은 준용 범위에서 시작되므로 제286조가 여는 조문에 해당 조문이 들어 있는지를 먼저 봅니다. 그 다음으로 석명은 질문과 촉구와 요청과 의견 진술 기회 가운데 어느 대목이 문제되는지를 가리고 화해는 권고와 출석 명령과 결정으로 나누어 살펴볼 수 있습니다. 이어서 할 수 있다고 정한 대목과 하여야 한다고 정한 대목을 가르면 재량과 의무의 자리가 분명해집니다. 이 순서를 지키면 준비기일의 조치도 변론기일의 조치와 같은 문언으로 평가할 여지가 있습니다. 이 흐름을 따르면 준비기일의 조치 가능 여부가 문언에 따라 가려진다고 봅니다.

준용 규정과 개별 조문의 문언만으로는 준비기일을 진행하는 구체적인 방식과 실제 운용이 드러나지 않으므로 조문만으로는 정해지지 않습니다. 제225조제2항이 제외하는 송달 방법의 구체적 모습과 출석 명령 이후의 흐름과 사안마다 달라지는 평가는 문언만으로 가려지지 않는 여지가 있습니다. 사안마다 달라지는 이익 참작의 비중은 문언만으로 재단하기 어려운 대목으로 남습니다. 이러한 대목 가운데 사실관계에 따라 달라지는 평가와 문언을 넘는 운용은 이 해설은 다루지 않습니다.

Checks, in order

1. 제286조가 준용하는 조문의 범위에 해당 조문이 들어 있는지를 확인합니다.
2. 석명 장면에서 질문과 증명 촉구와 설명 요구 요청과 의견 진술 기회 가운데 어느 대목인지를 확인합니다.
3. 화해 권고가 소송의 정도와 관계없이 가능한지와 누구에 의하여 권고되는지를 확인합니다.
4. 본인이나 법정대리인의 출석 명령이 있었는지와 그 대상을 확인합니다.
5. 화해권고결정이 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 이루어졌는지를 확인합니다.
6. 결정 정본의 송달이 있었는지와 제외된 방법으로 이루어지지 않았는지를 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제286조변론준비절차에 석명과 화해와 화해권고결정에 관한 규정을 준용하도록 정합니다.
• 민사소송법 제136조소송관계를 분명하게 하기 위한 질문과 증명 촉구와 설명 요구 요청과 의견 진술 기회 부여가 구분됩니다.
• 민사소송법 제145조소송의 정도와 관계없는 화해 권고와 본인이나 법정대리인의 출석 명령 가능이 정해집니다.
• 민사소송법 제225조계속중인 사건에 대한 직권 화해권고결정과 정본 송달 의무와 일부 송달 방법의 제외가 정해져 있습니다.

Questions that remain

• 준용으로 열리는 조치와 개별 조문이 따로 정하는 요건은 어디에서 갈라집니까?
• 준비기일의 석명과 화해 권고가 변론기일의 같은 조치와 같은 문언으로 평가될 수 있습니까?
• 제외된 송달 방법으로 이루어지지 않았는지는 어떤 자료로 가려야 합니까?