상대방을 특정할 수 없을 때에도 증거보전을 신청할 수 있는가?

미리 조사하지 않으면 생기는 곤란

제375조는 미리 증거조사를 하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 증거조사를 할 수 있다고 정합니다. 여기서 중심은 증거가 사라지거나 상태가 바뀌어 나중에 쓰기 어려워지는 사정이 인정되는지 여부에 놓여 있습니다. 자금이 여러 법인을 거치는 연습 자료에서는 전산 기록의 삭제나 보관 장치의 이동이 그 사정에 해당하는지가 앞부분의 관심으로 떠오릅니다. 따라서 보전의 필요에 관한 사정이 먼저 정리되지 않으면 이후의 방식 논의로 나아가기 어렵습니다.

신청이 있어도 법원이 사정을 인정하여야 절차가 열리므로 신청인의 주장만으로 조사가 이루어지는 것은 아닙니다. 이 대목에서 혼동은 곤란하다는 일상적 느낌과 법이 말하는 사용 곤란을 같은 것으로 보는 데에서 생기기 쉽습니다. 법이 정한 곤란은 막연한 불안이 아니라 미리 조사하지 않으면 쓰기 곤란해지는 구체적 사정과 연결됩니다. 이 구분이 흐려지면 신청 단계에서 갖추어야 할 준비가 흐트러집니다.

신청서에 밝혀야 할 사항과 소명

제377조제1항은 상대방의 표시와 증명할 사실, 보전하고자 하는 증거와 증거보전의 사유를 밝히도록 요구하고 있습니다. 이 목록은 다툼의 윤곽과 보전의 대상과 이유를 함께 드러나게 하여 법원의 판단을 돕는 취지로 마련된 것입니다. 제377조제2항은 증거보전의 사유는 소명하여야 한다고 정하여 주장에 자료의 뒷받침을 함께 요구하고 있습니다. 이처럼 기재와 소명은 서로 다른 층위에서 법원의 판단을 돕는 방향으로 맞물립니다.

자주 생기는 혼동은 증명할 사실과 증거보전의 사유를 같은 것으로 보는 데에서 나타납니다. 증명할 사실이 본안에서 밝히려는 내용이라면 사유는 왜 미리 조사하여야 하는지를 보여주는 사정에 가깝습니다. 또한 소명을 신청서의 기재와 같은 것으로 보면 준비의 부담을 잘못 재게 되므로 두 요구를 나누어 살피는 태도가 필요합니다. 이 갈림을 놓치면 무엇을 적어야 하고 무엇을 자료로 보여야 하는지가 흐려집니다.

상대방을 지정할 수 없는 경우

제378조는 상대방을 지정할 수 없는 경우에도 신청할 수 있다고 정하여 표시의 요구를 절대적 장벽으로 두지 않고 있습니다. 같은 조문은 이 경우 법원이 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있다고 정합니다. 이런 연습 자료에서는 자금이 거쳐 간 채무자 회사나 공급사 가운데 누구에게 절차를 걸어야 할지 확정되지 않은 상태가 여기에 해당할 수 있습니다. 표시가 비어 있다는 이유만으로 문이 닫히지 않는다는 점에 이 조문의 뜻이 놓여 있습니다.

여기서 표시와 지정의 말뜻이 갈리면서 혼동이 생기기 쉬운데 표시는 서면에 적는 행위라면 지정은 상대가 누구인지 가려내는 일에 가깝습니다. 특별대리인을 선임할 수 있다는 대목도 반드시 선임하여야 한다는 뜻으로 읽히지 않고 법원의 판단에 맡겨진 여지입니다. 왜 이 조문이 이 질문에 걸리는지 살펴보면 책임 주체가 가려지기 전에도 보전의 길이 막히지 않도록 조정하는 데에 뜻이 놓여 있습니다. 지정이 어렵다는 사정과 증거가 급하다는 사정을 서로 바꾸어 설명하지 않도록 주의가 필요합니다.

기일 통지와 긴급한 경우의 예외

제381조는 증거조사의 기일은 신청인과 상대방에게 통지하여야 한다고 정합니다. 다만 긴급한 경우에는 그러하지 않다는 단서를 두어 통지 없는 진행의 여지를 남기고 있습니다. 이 규정은 상대방의 참여를 원칙으로 삼으면서 시간에 쫓기는 보전의 성격을 함께 고려하고 있습니다. 원칙과 단서가 함께 있다는 점이 이 절차의 참여 보장과 신속성을 함께 읽게 하는 대목입니다.

혼동은 통지를 받으면 곧바로 절차에 참여할 수 있다고 단정하는 데에서 나타납니다. 통지는 기일을 알리는 일이고 참여가 실제로 보장되는 모습은 지정 가능 여부와 특별대리인의 선임 여부에 따라 달라집니다. 어떤 사정이 긴급한 경우에 해당하는지는 조문만으로는 정해지지 않으므로 사안마다 달리 살핍니다. 통지 여부와 참여 기회의 실질이 항상 일치하지는 않으므로 두 층위를 나누어 살피는 시각이 필요합니다.

확인 순서와 조문 밖의 영역

확인에서는 먼저 미리 조사하지 않으면 사용이 곤란한 사정이 인정될 수 있는지를 기록의 상태와 함께 살핍니다. 다음으로 증명할 사실과 보전 대상 증거와 사유가 신청서에 갖춰졌는지와 사유가 소명되었는지를 살펴봅니다. 이어서 상대방을 지정할 수 있는지와 지정할 수 없을 때 특별대리인의 여지가 있는지를 살피고 마지막으로 기일 통지의 원칙과 예외를 봅니다. 이 순서는 보전의 필요를 먼저 확정한 뒤에 방식과 상대방 문제를 다루어야 불필요한 논의를 줄일 수 있기 때문입니다.

특별대리인의 자격이나 선임 절차, 소명의 방법과 정도, 긴급한 경우의 구체적 기준은 이 조문들에서 정하고 있지 않습니다. 전산 기록의 진정 성립이나 보관 연속성을 어떻게 보일지, 여러 법인 가운데 누구를 상대방으로 삼을지는 사안마다 달라집니다. 그 밖에 보전 절차 이후의 증거 사용 평가는 조문만으로는 정해지지 않으므로 이 해설이 다루지 않습니다. 사안마다 달라지는 대목은 미리 단정하지 않고 남겨 두는 태도가 필요합니다.

Checks, in order

1. 미리 조사하지 않으면 사용이 곤란한 사정이 있는지를 확인합니다.
2. 증명할 사실과 보전 대상 증거와 사유가 신청서에 밝혀졌는지를 확인합니다.
3. 증거보전의 사유가 소명되었는지를 확인합니다.
4. 상대방을 지정할 수 있는지와 특별대리인의 여지가 있는지를 확인합니다.
5. 증거조사 기일의 통지 원칙과 긴급한 경우의 예외에 해당하는지를 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제375조미리 조사하지 않으면 사용이 곤란한 사정이 인정될 때 당사자의 신청으로 증거조사를 할 수 있는 근거가 됩니다.
• 민사소송법 제377조상대방의 표시와 증명할 사실, 보전 대상 증거와 사유를 밝히고 사유를 소명하도록 정합니다.
• 민사소송법 제378조상대방을 지정할 수 없는 경우에도 신청할 수 있고 법원이 특별대리인을 선임할 수 있도록 정합니다.
• 민사소송법 제381조증거조사 기일을 신청인과 상대방에게 통지하도록 하되 긴급한 경우에는 예외를 정합니다.

Questions that remain

• 책임 주체가 가려지기 전 단계에서 특별대리인의 역할은 어디까지 미칠 수 있는가?
• 긴급한 경우에 해당한다는 점은 어떤 자료로 살피는가?
• 전산 기록의 상태 변화를 어떻게 남겨야 사유가 소명되는가?