소장 흠에서 반드시 보정할 것과 재량에 맡겨진 요구는 어떻게 갈라지는가?

소장에 적어야 하는 사항

민사소송법 제249조제1항은 소장에 적어야 하는 사항을 정합니다. 그 사항은 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인입니다. 당사자가 여럿이고 증거가 많은 사건에서도 적어야 하는 사항은 같습니다. 민사소송법 제249조제2항에 따라 소장에는 준비서면에 관한 규정이 준용됩니다. 다만 제254조제1항의 보정명령은 제249조제1항에 어긋나는 경우에 걸리고 제2항의 준용은 그 대상으로 적혀 있지 않습니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 여러 공급사가 주고받은 대금 정산을 둘러싼 청구가 예가 됩니다. 일상에서는 사정을 길게 설명하면 충분해 보이지만 법률이 요구하는 취지와 원인의 구별은 다른 곳에 있습니다. 취지는 법원에 구하는 판단의 모습과 가깝고 원인은 그 판단을 구하는 사실과 법률상 근거와 가깝습니다. 이 구별이 흐려지면 소장에 적어야 하는 사항이 빠졌는지를 가리는 출발점에 흔들림이 남습니다.

반드시 고쳐야 하는 흠과 그 뒤의 절차

민사소송법 제254조제1항은 소장이 제249조제1항에 어긋나거나 법률에 따른 인지가 붙지 않은 경우를 다룹니다. 해당 경우에 재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 흠을 보정하도록 명하여야 합니다. 보정명령은 재판장이 직접 할 수도 있고 법원사무관등으로 하여금 하게 할 수도 있습니다. 직접 명령과 법원사무관등을 통한 명령은 형식만 다를 뿐 의무의 성격을 바꾸지 않습니다. 의무를 나타내는 문언이 쓰인 점이 이 대목을 재량적 명령과 가르는 기준이 됩니다.

민사소송법 제254조제2항은 기간 안에 흠을 고치지 않은 때에 재판장이 명령으로 소장을 각하하여야 한다고 정합니다. 이 각하는 판결이 아니라 명령으로 이루어지는 점이 특징입니다. 민사소송법 제254조제3항은 이 명령에 대한 불복으로 즉시항고의 길이 열려 있음을 밝힙니다. 명령에 대한 불복 방법이 따로 정해졌다는 점에서 본안 판단과 구별되는 절차로 볼 수 있습니다. 따라서 원고가 기간 안에 흠을 보정했는지가 명령에 의한 각하와 불복으로 이어지는지를 가립니다.

재량에 맡겨진 명령의 모습

민사소송법 제254조제4항은 재판장이 소장을 심사하면서 필요하다고 인정하는 경우를 다룹니다. 이 경우 재판장은 원고에게 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어 내도록 명할 수 있습니다. 원고가 소장에 인용한 서증의 등본 또는 사본을 붙이지 않은 때에도 그 제출을 명할 수 있는 경우에 해당됩니다. 필요하다고 인정하는 경우라는 문언이 재량의 전제를 보여주는 대목입니다. 할 수 있다는 문언이 쓰인 점이 앞선 보정명령의 의무와 구별되는 지점에 해당합니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 여러 공급사를 상대로 낸 소장에 정산 흐름만 길게 적힌 모습이 예입니다. 이때 증거방법을 구체적으로 적어 내라는 요구를 반드시 따라야 하는 보정명령과 같은 무게로 받아들이면 혼동이 생깁니다. 조문이 정하는 명령에 의한 각하의 전제는 제1항의 기간 안에 흠을 고치지 않은 때에 해당합니다. 따라서 재량적 명령을 따르지 않았다는 사정만으로 곧바로 각하가 나온다고 볼 수는 없습니다. 그 명령의 성격을 먼저 가리면 원고가 어디까지 보완해야 하는지를 차분히 가늠하는 데 도움이 됩니다.

보정할 수 없는 흠의 처리

민사소송법 제219조는 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우를 다룹니다. 이 경우 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있습니다. 할 수 있다는 문언이 쓰인 점에서 법원이 사안의 성질을 보고 판단하는 구조에 해당합니다. 명령으로 하는 앞선 각하와 달리 판결의 모습으로 한다는 점이 구별의 출발점입니다. 같은 부적법이라는 말로 묶이지만 고칠 수 있는지에서 갈리므로 전제를 따로 보는 신중함이 남습니다.

보정명령을 거쳐 명령으로 각하하는 흐름과 변론 없이 판결로 각하하는 흐름은 비슷해 보이지만 전제가 다릅니다. 앞의 흐름은 고칠 수 있는 흠을 기간 안에 고치지 않은 때가 전제이고 뒤의 흐름은 처음부터 고칠 수 없는 흠이 전제입니다. 이런 연습 자료에서는 당사자 표시가 어긋난 소장과 법률상 허용되지 않는 형태의 소가 함께 예가 될 수 있습니다. 어느 쪽인지에 따라 보정 절차를 거치는지와 판결의 모습인지가 달라지므로 먼저 흠이 고칠 수 있는 성질인지를 가립니다. 이 가름이 서 있으면 각하의 모습이 명령인지 판결인지도 함께 정리됩니다.

확인 순서와 그 이유

먼저 소장에 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인이 적혔는지를 살핍니다. 이어서 법률에 따른 인지가 붙었는지와 재판장이 정한 기간 안에 흠을 고쳤는지를 따집니다. 그 다음에는 청구 이유에 대응하는 증거방법이나 인용 서증의 사본 제출을 구하는 명령이 있었는지를 확인합니다. 마지막으로 흠이 처음부터 고칠 수 없는 성질이어서 변론 없이 판결로 각하할 수 있는 경우인지를 가립니다. 이 순서를 지키면 반드시 해야 하는 절차와 재량에 맡겨진 명령이 섞이지 않게 됩니다.

보정명령을 거친 각하는 기간 준수와 연결되므로 기초가 되는 흠부터 보는 일이 순서의 기초입니다. 재량적 명령을 앞선 의무와 함께 다루면 어디까지 대응해야 하는지가 흐려집니다. 보정할 수 없는 흠은 전제가 다르므로 앞선 단계와 나누어 보는 편이 판단을 흐리지 않습니다. 이런 순서로 보면 각하로 이어지는 경우와 재량적 명령에 머무르는 경우의 차이가 드러납니다.

조문만으로 남는 영역

상당한 기간의 길이나 흠을 고쳤는지를 가리는 세부 기준은 사안마다 달라지는 영역으로 남습니다. 준비서면에 관한 규정이 소장에 어떻게 준용되는지의 구체적인 모습은 조문만으로는 정해지지 않습니다. 인지가 적법하게 붙었는지를 가리는 세부 기준도 다룬 조문의 범위만으로는 분명해지지 않는 한계입니다. 이 부분은 사안의 기록과 앞으로 정해지는 기준을 함께 살피는 영역으로 이해됩니다.

즉시항고 뒤에 오는 절차와 변론 없이 판결로 각하할 때의 세부 요건도 이 해설은 다루지 않습니다. 이런 연습 자료에서는 사실관계가 달라지면 같은 문언의 적용이 달라질 수 있습니다. 따라서 정리한 순서를 바탕으로 기록에 비추어 다시 물을 여지가 남습니다.

Checks, in order

1. 소장에 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인이 적혔는지를 확인합니다.
2. 법률에 따른 인지가 붙었는지와 보정명령이 정한 기간을 지켰는지를 확인합니다.
3. 보정명령이 의무에 해당하는지와 법원사무관등을 통한 명령 여부를 확인합니다.
4. 청구 이유에 대응하는 증거방법과 인용 서증 사본에 대한 명령이 있었는지를 확인합니다.
5. 그 명령이 재량에 따른 것인지와 각하 전제가 되는지를 확인합니다.
6. 흠이 처음부터 고칠 수 없는 성질이어서 판결에 의한 각하 대상인지를 확인합니다.

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• 민사소송법 제249조소장에 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 하고 준비서면에 관한 규정이 준용됨을 정합니다.
• 민사소송법 제254조반드시 해야 하는 보정명령과 기간 미준수 시 명령에 의한 각하 및 즉시항고, 재량에 따른 증거방법과 서증 사본 제출 요구를 정합니다.
• 민사소송법 제219조흠을 보정할 수 없는 부적법한 소를 변론 없이 판결로 각하할 수 있음을 정합니다.

Questions that remain

• 보정명령이 정한 기간을 지켰는지를 가리는 기준은 어디에서 찾아야 하는가?
• 재량적 명령에 따르지 않은 사정은 이후 절차에서 어떻게 다루어지는가?
• 처음부터 고칠 수 없는 흠과 기간 안에 고치지 않은 흠은 어떻게 가려지는가?