계약이 있는 회사 사이에서 채무불이행과 불법행위를 어떻게 가르는가?

채무불이행과 불법행위가 정하는 바

민법 제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다고 정합니다. 이 문장은 이행하여야 할 내용과 실제 이행이 있었는지를 가리는 데서 출발한다는 점을 보여줍니다. 다만 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다는 단서가 뒤따릅니다. 그래서 이행할 수 없게 된 경우에는 이행이 없었다는 사실만으로 책임이 정해지는 것이 아니라 고의나 과실이 있었는지도 함께 살펴봅니다.

민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 정합니다. 여기서는 계약이 있는지보다 위법행위가 있었는지, 고의나 과실이 있었는지가 앞섭니다. 채무불이행이 채무 내용을 출발점으로 삼는 데 견주어 불법행위는 위법행위를 출발점으로 삼는다는 차이가 생깁니다. 서면에서는 서로 다른 출발점이 뒤섞이지 않도록 청구마다 근거를 따로 적는 까닭이 여기에 있습니다.

손해배상의 범위와 준용이 가리키는 바

민법 제393조제1항은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정합니다. 통상의 손해라는 말은 일상어와 멀지 않아 보이지만 법률에서는 배상의 한도를 정하는 말로 쓰입니다. 민법 제393조제2항은 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 덧붙입니다. 이때 알았거나 알 수 있었는지는 손해가 아니라 사정에 걸리는 요건이라는 점이 혼동을 가릅니다.

민법 제763조는 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다고 정합니다. 이 가운데 이 해설에서 살피는 것은 통상의 손해와 특별한 사정에 관한 부분입니다. 나머지 조문이 정하는 바는 이 해설은 다루지 않습니다. 준용이라는 말은 같은 범위의 생각이 불법행위에도 미친다는 뜻으로 읽히나 무엇을 증명할지는 근거마다 달라집니다.

자주 생기는 혼동과 가르는 기준

일상에서는 약속을 어겼다는 말과 잘못된 행위를 했다는 말이 비슷하게 쓰이는 때가 많습니다. 그러나 서면에서는 채무의 내용에 좇은 이행이 있었는지와 위법행위가 있었는지가 서로 다른 물음으로 갈립니다. 고의나 과실이라는 말도 서로 다른 근거에 모두 나오므로 어느 요건에 걸리는 말인지 가려야 합니다. 이 가름이 흐려지면 손해배상의 범위에서 통상의 손해와 특별한 사정을 다투는 대목도 흐려집니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사 사이의 납품 지연을 떠올릴 수 있습니다. 채무자 회사가 기한에 물건을 주지 못한 사실과 작업 현장에서 설비를 손상한 사실이 함께 적힌 서면을 상정합니다. 앞선 사실은 채무 내용에 좇은 이행이 있었는지로 가려지고 뒤선 사실은 위법행위가 있었는지로 나뉩니다. 이런 사실들을 한 문장에 묶으면 요건 사실과 증명할 사항이 뒤섞여 읽기가 어렵습니다.

서면에서 확인할 순서와 그 까닭

서면을 정리할 때는 채무 내용이 무엇이었는지를 먼저 밝히는 흐름이 수월해집니다. 이행이 있었는지, 이행할 수 없게 된 까닭에 고의나 과실이 있었는지를 차례로 살피면 채무불이행의 모습이 드러납니다. 다음으로 고의 또는 과실로 인한 위법행위와 손해 사이의 연결을 따로 살피면 불법행위의 모습이 잡힙니다. 민사소송법 제253조는 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다고 정합니다.

이 순서를 지키면 계약에서 비롯된 물음과 위법행위에서 비롯된 물음이 서로 섞이지 않습니다. 통상의 손해와 특별한 사정에 관한 다툼도 어느 청구에 딸린 것인지 분명해집니다. 같은 종류의 소송절차에 따르는지도 마지막에 가리면 병합의 요건을 빠뜨리지 않고 살필 수 있습니다. 판사가 주장과 증거를 따라오기 쉽도록 근거마다 요건과 자료를 맞추는 까닭이 여기에 있습니다.

조문만으로는 정해지지 않는 부분

이 조문들은 청구 근거와 손해배상의 범위, 병합의 요건을 정할 뿐 서면의 서식이나 제출 방식을 정하지 않습니다. 증명의 정도나 증거의 신빙성을 어떻게 재단할지는 사안마다 달라지는 영역으로 남습니다. 전자 화면에서 서면을 어떻게 나누어 보일지도 조문이 정하는 바가 아니므로 이 해설의 범위를 벗어납니다. 서면에 어떤 자료를 붙일지는 조문이 아니라 사안의 필요에 따라 정해집니다.

제763조가 함께 드는 다른 조문의 구체적인 내용은 이 해설은 다루지 않습니다. 채무 내용이 불분명한 때 통상의 손해에 해당하는지, 채무자가 사정을 알았거나 알 수 있었는지도 서면에 적힌 사정에 따라 달라집니다. 여러 청구가 같은 종류의 소송절차에 따르는지도 사건의 절차적 모습에 따라 가려지므로 일률적으로 말할 수 없습니다. 이런 대목은 서면을 읽으면서 남는 물음으로 적어 두는 편이 차분해집니다.

근거마다 요건과 자료를 맞추는 정리

청구마다 표제를 달리하여 채무불이행에 관한 대목과 불법행위에 관한 대목을 나누는 흐름이 차분합니다. 채무불이행 대목에는 채무 내용과 이행 여부, 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 되었는지가 함께 묶입니다. 불법행위 대목에는 고의 또는 과실로 인한 위법행위와 손해 사이의 연결이 따로 드러납니다. 통상의 손해와 특별한 사정에 관한 자료도 어느 청구에 속하는지가 분명해지므로 뒤섞이지 않습니다.

같은 종류의 소송절차에 따르는지는 여러 청구를 아우르는 대목에서 한꺼번에 살피면 빠뜨리지 않습니다. 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지는 사안의 사정에 따라 가려집니다. 사안마다 달라지는 대목은 단정하지 않고 남는 물음으로 남겨 두면 다시 읽을 때 도움이 됩니다. 이 대목은 조문만으로는 정해지지 않습니다. 서면에 메모하면 다시 볼 대목이 분명해집니다.

Checks, in order

1. 채무 내용을 보여주는 서면에서 이행해야 할 바를 확인합니다.
2. 이행이 있었는지와 이행할 수 없게 된 경위를 확인합니다.
3. 고의 또는 과실로 인한 위법행위와 손해의 연결을 확인합니다.
4. 통상의 손해와 특별한 사정에 관한 주장을 확인합니다.
5. 여러 청구가 같은 종류의 소송절차에 따르는지를 확인합니다.

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• 민법 제390조채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때 손해배상을 청구할 수 있고 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다고 정합니다.
• 민법 제750조고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다고 정합니다.
• 민법 제393조채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 한도로 하고 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임이 있다고 정합니다.
• 민법 제763조제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다고 정합니다.
• 민사소송법 제253조여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다고 정합니다.

Questions that remain

• 채무 내용이 분명하지 않은 때 통상의 손해와 특별한 사정을 어떻게 가려야 하는가?
• 같은 사실이 서로 다른 근거에 모두 걸리는 때 서면은 무엇을 먼저 밝혀야 하는가?