본소가 취하되면 계속 남은 반소는 어떻게 되는가?

본소가 사라진 뒤에 남는 절차

민사소송법 제270조는 반소는 본소에 관한 규정을 따른다고 정하여 본소 절차의 틀을 반소에도 이어지게 하고 있습니다. 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고가 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 정하여 예외적인 길을 마련하고 있습니다. 본소와 반소가 함께 심리되던 도중에 원고가 본소를 거두면 반소만 남는 모습이 되어 궁금증을 낳게 됩니다. 이 대목에서 혼동이 생기기 쉬운 까닭은 본소 취하가 반소의 존속까지 당연히 정리한다고 여기는 생각에서 비롯되어 보입니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 공급사를 상대로 대금 정산을 다투고 공급사가 반대로 손해배상을 다투는 장면을 떠올릴 수 있습니다. 본소가 취하되면 반소까지 동시에 끝난다고 여기기 쉽지만 조문이 직접 말하는 범위는 반소 취하에서의 동의에 한정되어 읽힙니다. 반소가 본소 취하 뒤에도 이어지는지 여부는 이 대목만으로는 확정되지 않아 별도로 살펴보게 됩니다. 따라서 본소 취하의 효력과 반소의 운명은 서로 다른 문제로 나누어 보는 시각이 필요해 보입니다.

동의가 효력을 가르는 갈림길

민사소송법 제266조 제1항은 소는 판결이 확정될 때까지 전부나 일부를 취하할 수 있다고 정하여 절차를 정리할 여지를 넓게 두고 있습니다. 같은 조 제2항은 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 내거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의가 있어야 효력을 가진다고 정합니다. 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에 피고가 반소를 취하하는 경우에는 원고의 동의 없이도 가능하도록 따로 정한 모습으로 읽힙니다. 반소가 본소에 관한 규정을 따르는 원칙 속에서 본소 취하 뒤의 반소 취하만 예외로 풀어 둔 모습으로 이해됩니다.

상대방이 본안에 관하여 대응한 뒤에는 상대방 동의가 효력의 조건이 되는데 본소 취하 뒤의 반소 취하에서는 그 조건이 달라져 혼동이 생깁니다. 제271조가 원고의 동의를 요하지 않게 한 것은 어느 때나 반소를 취하할 수 있다는 뜻이 아니며 본소가 이미 취하된 때에만 미칩니다. 따라서 본소가 유효하게 취하되었는지, 상대방이 본안에 관해 대응한 뒤인지, 반소 취하가 어느 국면에 놓였는지를 차례로 살피게 됩니다. 이 차례를 지키면 동의가 필요한 국면과 동의 없이 가능한 국면이 뒤섞이지 않게 정리되는 흐름으로 읽힙니다.

반소 취하의 동의 문제를 볼 때에는 본소 취하의 효력이 먼저 확정되어야 논의가 비로소 의미를 갖게 됩니다. 본소 취하가 효력을 갖추지 못하였다면 반소 취하에서의 특칙을 끌어들이기 어렵습니다. 이러한 선후를 지키는 까닭은 제271조의 특칙이 본소가 취하된 때에 한정되어 있기 때문입니다. 선후를 바꾸어 보면 적용될 규정이 달라져 절차의 모습이 흐려질 우려가 남게 됩니다.

서면과 말과 송달이 만드는 차이

민사소송법 제266조 제3항은 소의 취하는 서면으로 하여야 하며 다만 변론 또는 변론준비기일에서는 말로 할 수 있다고 정하여 방식에 여유를 두고 있습니다. 같은 조 제4항은 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다고 정합니다. 같은 조 제5항은 말로 취하한 경우에 상대방이 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하도록 하고 있습니다. 서면인지 말인지에 따라 송달의 대상과 방식이 달라지므로 취하의 모습을 먼저 확정하게 됩니다.

같은 조 제6항은 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 내지 아니하면 동의한 것으로 본다고 하고 있습니다. 말로 취하한 때에도 상대방이 출석한 경우에는 취하한 날부터, 출석하지 아니한 경우에는 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 이의가 없으면 또한 같다고 보게 됩니다. 서면인지 말인지, 송달이 있었는지, 이의 없이 기간이 지났는지를 순서대로 보면 동의한 것으로 보게 되는지 여부가 드러납니다. 상대방이 그 기간 안에 이의를 제기하지 않으면 동의한 것으로 보게 되므로 송달된 날과 출석 여부를 함께 살펴보는 흐름으로 읽힙니다.

취하가 끝낸 것과 남긴 것

민사소송법 제267조 제1항은 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보아 절차상 효력을 정리하도록 하고 있습니다. 이는 취하된 청구가 없었던 것처럼 절차를 되돌린다는 취지로 이해되어 혼동이 생기기 쉬운 대목으로 보입니다. 같은 조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정합니다. 취하의 시점이 종국판결 이전인지 이후인지에 따라 같은 소를 다시 낼 수 있는지가 갈립니다.

취하하면 모든 부담이 사라진다고 여기기 쉽지만 같은 소를 다시 낼 수 없는 경우가 있어 살펴볼 대목이 남습니다. 종국판결 이전의 취하와 이후의 취하는 같은 소를 다시 낼 수 있는지에서 갈립니다. 어느 시점에 취하가 있었는지, 취하된 범위가 어디까지인지를 먼저 확정하게 되면 혼선이 줄어들게 됩니다. 범위가 일부인지 전부인지에 따라 남은 절차의 모습도 달라질 수 있어 취하의 서면에 적힌 내용을 꼼꼼히 살피는 흐름으로 읽힙니다.

취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보므로 절차는 그 범위에서 정리됩니다. 남은 부분과 취하된 부분을 가르는 기준은 취하의 서면에 적힌 내용과 송달된 내용에서 찾게 됩니다. 범위가 분명하지 아니하면 어느 청구가 남았는지가 흐려져 이후의 대응이 어려워질 우려가 남습니다. 따라서 취하의 범위와 시점을 함께 적어 두고 살펴보는 흐름으로 정리되어 보입니다.

살펴보는 순서와 조문의 여백

본소와 반소가 얽힌 장면에서는 판결 확정 전인지부터 살펴보는 흐름이 자연스럽게 보입니다. 이어 본소 취하가 방식과 동의 요건을 갖추어 효력을 가졌는지, 본소 취하 뒤에 반소 취하가 놓였는지를 살피게 됩니다. 본소 취하가 효력을 가지지 못한 상태에서는 반소 취하에서의 특칙을 논할 전제가 흔들립니다. 이 순서를 따르면 동의가 필요한 국면과 동의 없이 가능한 국면이 뒤섞이지 않게 정리되어 읽힙니다.

본소 취하 뒤에 반소가 그대로 심리되는 요건이나 분리 여부 등은 조문만으로는 정해지지 않습니다. 구체적인 사건에서 절차가 어떻게 운용될지는 사안마다 달라질 수 있어 일률적으로 단정하기 어려워 보입니다. 인지나 비용의 정산에 관한 사항은 절차의 효과를 가늠하는 데에 필요할 수 있으나 이 해설은 다루지 않습니다. 전자적 제출 방식의 세부나 기간 계산의 적용도 조문만으로는 확정되지 않아 별도의 확인이 필요해 보입니다.

Checks, in order

1. 판결 확정 전인지 여부를 확인합니다.
2. 본소 취하의 방식과 송달 여부를 확인합니다.
3. 상대방의 본안 대응과 동의 여부를 확인합니다.
4. 이의 없는 기간 경과로 동의한 것으로 보게 되는지 여부를 확인합니다.
5. 본소 취하 뒤에 반소 취하가 놓였는지를 확인합니다.
6. 취하된 범위와 다시 낼 수 있는지 여부를 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제270조반소는 본소에 관한 규정을 따른다고 정합니다.
• 민사소송법 제271조본소가 취하된 때에는 피고가 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 정합니다.
• 민사소송법 제266조소는 판결 확정 전까지 취하할 수 있고 본안 대응 뒤에는 상대방 동의가 있어야 하며 서면 방식과 송달과 2주 이내의 간주 동의를 마련하고 있습니다.
• 민사소송법 제267조취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보며 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정합니다.

Questions that remain

• 본소 취하 뒤에 반소가 그대로 유지되어 심리될 요건은 무엇인가?
• 동의한 것으로 보는 시점은 송달과 출석에 따라 어떻게 달라지는가?
• 취하된 범위와 남은 범위는 어떤 기준으로 가려지는가?