위약금 조항으로 청구할 때 무엇을 주장하여야 하는가?

예정액 청구와 실제 손해 청구의 갈림길

당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 미리 정해 둘 수 있고 민법은 이를 예정으로 다룹니다. 예정을 근거로 청구하면 계약에서 정한 금액이 청구의 중심에 놓이게 되어 실제 손해의 내역을 따지는 흐름과는 결이 달라집니다. 이에 비해 실제 손해를 근거로 청구하면 채무불이행 사실과 손해의 발생, 그 범위를 차례로 짚어야 하는 관계가 생깁니다. 서면의 짜임은 이 갈림길에서 정해지므로 청구 원인을 밝히는 대목에서 어느 쪽인지가 분명하여야 합니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 납기를 어긴 공급 계약을 예로 들어 예정액 청구와 실제 손해 청구를 나누어 살필 수 있습니다. 예정을 구한다면 계약서의 위약금 문언과 채무불이행 사실이 서면의 앞에 놓이고 손해액의 산정 내역은 뒤로 밀립니다. 실제 손해를 구한다면 납기 지연과 손해 사이의 연결, 통상의 손해와 특별한 사정으로 인한 손해의 구분이 서면의 중심을 이룹니다.

예정과 감액이 정하는 틀

제398조제1항은 당사자가 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다고 정합니다. 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있어 약정한 금액이 그대로 유지된다고 단정하기는 어렵습니다. 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 문언이 위약금이라도 일단 예정의 틀로 들어가는 관계가 생깁니다. 이 추정은 예정이 아니라고 다툴 여지를 남겨 두어 약정의 성격이 서면에서 먼저 가려질 필요가 따릅니다.

제398조제3항은 손해배상액의 예정이 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다고 정해 두었습니다. 따라서 예정액을 구하면서도 이행을 구하거나 계약을 해제하는 흐름이 함께 적힐 수 있어 청구들의 관계가 분명하여야 합니다. 제398조제5항은 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 제398조제1항부터 제398조제4항까지의 규정을 준용한다고 정하고 있습니다.

금전채무와 일반 채무불이행의 요건

제397조제1항은 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하되 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다고 정해 두었습니다. 제397조제2항은 이 손해배상에 관하여 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다고 하고 있습니다. 이 특칙은 금전채무에서 이율에 따른 청구가 예정액 청구와는 다른 궤도로 흐르는 까닭을 보여줍니다.

제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자가 손해배상을 청구할 수 있는 토대를 마련하고 있습니다. 다만 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하여 귀책 없는 이행불능은 배상 청구의 바깥에 놓입니다. 제393조제1항은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정해 두었습니다. 제393조제2항은 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 덧붙입니다.

자주 생기는 혼동과 가르는 기준

일상에서는 위약금이라는 말을 어기면 내는 벌금처럼 받아들여 약정 금액이 그대로 확정된다고 여기기 쉽습니다. 그러나 민법의 틀에서 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되어 예정과 감액의 논의로 들어가는 입구가 됩니다. 예정액을 정하였다고 하여 이행의 청구나 계약의 해제가 막히는 것도 아니어서 위약금을 내면 계약 관계가 끝난다고 보는 이해는 조문과 어긋납니다. 따라서 서면에서는 위약금이라는 이름에 기대지 않고 예정의 추정과 이행이나 해제와의 관계를 나누어 적을 필요가 생깁니다.

통상의 손해와 특별한 사정으로 인한 손해를 가르는 대목에서도 혼동이 잦아 모든 손해가 한도 없이 포함된다고 여겨지기도 합니다. 조문은 통상의 손해를 한도로 삼고 특별한 사정으로 인한 손해는 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임을 물어 경계가 분명해집니다. 금전채무에서는 손해의 증명을 요하지 아니하고 과실없음의 항변이 막히는 특칙이 있어 일반 채무불이행의 증명 구조와 구별하여 볼 대목이 남습니다.

서면에서 확인할 순서

서면은 청구 원인의 갈림길을 먼저 밝혀 예정액을 구하는지 실제 손해를 구하는지를 분명히 하고 논의를 그에 맞추어 갑니다. 예정을 구한다면 계약서의 위약금 문언과 채무불이행 사실, 이행 청구나 해제와의 관계를 차례로 정리한 뒤 감액이 문제 될 때 살필 사정이 이어집니다. 실제 손해를 구한다면 채무불이행 사실과 귀책, 통상의 손해와 특별한 사정의 인식 가능성을 순서대로 짚어 청구 금액으로 이어지는 고리를 보여줍니다.

이 순서를 앞뒤로 바꾸면 예정의 추정과 감액, 이율의 특칙이 뒤섞여 판사가 어느 사실이 어느 청구를 받치는지 따라오기 어려워집니다. 먼저 청구 원인을 고정하면 뒤에 오는 사실이 예정의 틀인지 손해 범위의 틀인지가 저절로 가려져 읽는 흐름에 안정이 남습니다. 이런 연습 자료에서는 발주사가 채무자 회사의 납기 지연을 예정액으로 다투는지 실제 손해로 다투는지를 서면의 첫 대목에 밝혀 둘 필요가 떠오릅니다.

조문만으로 정해지지 않는 부분

예정액이 부당히 과다한지에 대한 판단 기준과 적당한 감액의 폭은 조문만으로는 정해지지 않습니다. 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었는지, 귀책 없는 이행불능에 해당하는지는 거래의 경위와 사실관계에 따라 사안마다 달라지는 여지가 남습니다. 법정이율의 수치나 약정이율의 허용 한계, 전자문서로 서면을 내는 절차의 세부 사항은 이 해설이 다루는 조문이 정하지 않아 이 해설은 다루지 않습니다.

위약금 문언이 예정의 추정을 벗어나는 별개의 약정으로 읽힐 여지가 있는지, 금전이 아닌 것으로 충당하는 예정이 문제 되는지도 사안의 해석에 남겨집니다. 이 대목에서는 계약서의 문언과 이행의 경과, 당사자가 주고받은 서면을 놓고 약정의 성격과 청구의 관계를 다시 물을 필요가 생깁니다. 서면은 조문이 정한 요건과 예외를 갖춘 뒤 남는 물음은 열어 두어 판사가 사실과 함께 살필 수 있게 하는 편이 자연스럽습니다.

Checks, in order

1. 계약서의 위약금 문언과 예정의 취지를 확인합니다.
2. 채무불이행 사실과 귀책의 유무를 확인합니다.
3. 예정액 청구인지 실제 손해 청구인지와 이행 청구나 해제와의 관계를 확인합니다.
4. 실제 손해를 구한다면 통상의 손해와 특별한 사정의 인식 가능성을 확인합니다.
5. 금전채무라면 약정이율의 유무와 법령 제한 위반 여부를 확인합니다.

Articles discussed

• 민법 제398조당사자가 채무불이행 손해배상액을 예정할 수 있고 부당히 과다한 예정액은 법원이 적당히 감액할 수 있으며 위약금 약정은 예정으로 추정되고 예정은 이행 청구나 해제에 영향을 주지 않는다고 정합니다.
• 민법 제397조금전채무불이행 손해배상액은 법정이율이나 제한에 어긋나지 않는 약정이율에 의하고 채권자는 손해 증명을 요하지 않으며 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다고 정합니다.
• 민법 제390조채무자가 채무 내용에 좇은 이행을 하지 않은 때 채권자가 손해배상을 청구할 수 있되 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때는 그러하지 않다고 정합니다.
• 민법 제393조채무불이행 손해배상은 통상의 손해를 한도로 하고 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임이 있다고 정합니다.

Questions that remain

• 위약금 문언이 예정의 추정을 벗어나는 별개의 약정으로 읽힐 여지는 어떻게 가려지는가?
• 부당히 과다한 예정액을 가르는 기준은 계약의 내용과 이행의 경과에서 어떻게 구체화되는가?
• 금전이 아닌 것으로 충당하는 예정이 문제 될 때 서면에 적을 사실은 어떻게 달라지는가?