청구를 줄일 때 일부 취하와 일부 포기는 어떻게 다른가?

소의 취하가 허용되는 때와 방식

민사소송법 제266조제1항은 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다고 정합니다. 청구 전부를 거두는 경우와 고액 청구 가운데 일부만을 거두어 줄이는 경우가 함께 포함되어 범위가 넓게 열려 있습니다. 취하는 원칙적으로 서면으로 하여야 하며 변론 또는 변론준비기일에서는 말로도 할 수 있어 방식이 넓게 마련되어 있습니다. 소장을 이미 송달한 뒤에는 취하의 서면을 반드시 상대방에게 송달하여야 하며 송달된 날은 제6항의 2주를 세는 기준이 됩니다. 일부를 거두는 취하는 남은 청구에 대한 절차는 그대로 두어 범위를 좁히는 취지로 이해됩니다.

민사소송법 제266조제2항은 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 내거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론한 뒤에는 동의를 받아야 효력이 생긴다고 정합니다. 기일에 말로 취하하고 상대방이 나오지 않은 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 하며 그 뒤에 동의 여부가 정해집니다. 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 내지 않으면 동의한 것으로 봅니다. 기일에 출석한 때와 출석하지 않은 때에 따라 2주의 기산점이 달라지므로 송달과 출석을 함께 살펴야 합니다. 이런 연습 자료에서는 공급사가 채무자 회사를 상대로 낸 대금 청구 일부를 줄이는 장면으로 살필 수 있습니다.

취하된 부분과 포기한 부분의 효력 차이

민사소송법 제267조제1항은 취하된 부분에 대하여 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 본다고 정합니다. 따라서 취하된 범위에서는 소송이 없던 상태로 돌아가 분쟁이 절차 밖으로 나가게 됩니다. 같은 조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기할 수 없도록 막습니다. 종국판결 뒤의 취하는 절차를 없애면서도 다시 소를 내는 길을 함께 닫는 것으로 이해됩니다. 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 취급은 취하된 범위에 한정되므로 남은 부분의 절차와 가려야 합니다.

민사소송법 제220조는 청구의 포기나 인낙을 변론조서나 변론준비기일조서에 적으면 확정판결과 같은 효력이 생긴다고 정합니다. 포기는 청구 자체를 버리는 진술이 조서에 적힘으로써 분쟁을 끝내는 취지로 이해됩니다. 취하가 절차의 계속을 없애는 데 그치는 것과 달리 포기는 실체에 대한 판단을 대신합니다. 조서에 적힌 포기는 절차를 없애는 데 그치지 않고 분쟁 자체를 끝내는 점에서 취하와 구별됩니다. 그러므로 일부를 줄인다는 말이 어느 쪽으로 읽히는지에 따라 뒤에 남는 효력이 달라집니다.

자주 생기는 혼동과 가르는 기준

일상에서는 청구를 줄인다는 말이 모두 같은 뜻으로 들리나 소송에서는 취하와 포기가 다릅니다. 취하는 소의 전부나 일부를 거두어 절차를 없애는 행위이고 포기는 청구를 버리는 본안 진술로 보입니다. 전자는 소송이 처음부터 이어지지 않은 것으로 보게 하고 후자는 조서에 적히면 확정판결과 같은 효력을 낳습니다. 서면에 남은 청구와 거둔 청구가 분명하지 않으면 어느 제도를 택한 것인지 읽기가 어려워집니다. 이런 연습 자료에서는 일부 감축이라는 말만으로 어느 쪽인지 단정하기 어렵습니다.

혼동은 시점에서도 생기는데 본안 종국판결 전에 한 취하와 뒤에 한 취하의 취급이 다르기 때문입니다. 판결이 확정되기 전에는 일부 취하가 넓게 열려 있으나 종국판결 뒤의 취하는 같은 소 제기가 막힙니다. 포기는 시점보다 조서 기재가 효력의 중심이 되므로 취하와 다른 기준으로 살펴야 합니다. 시점과 조서 기재를 함께 보아야 취하와 포기의 갈림길이 분명해지고 혼동이 줄어듭니다. 따라서 시점만 보거나 조서만 보는 한쪽 관찰로는 두 제도의 차이를 가리기 어렵습니다.

확인의 순서와 그 이유

먼저 서면의 문구가 소 전부를 거두는지 일부만을 거두는지 청구 범위를 가리는 일이 출발점이 됩니다. 범위가 분명하여야 상대방 동의가 필요한지나 다시 소를 낼 수 있는지가 정해지기 때문입니다. 범위를 먼저 가리는 까닭은 취하와 포기의 효력이 모두 거둔 범위를 기준으로 정해지기 때문입니다. 다음으로 상대방이 본안에 들어온 뒤인지 살펴 동의나 2주 이내 이의 여부를 봅니다. 이 순서를 지키면 효력 판단이 분명해지고 불필요한 논의를 줄일 수 있습니다.

그 다음에는 포기 취지의 진술이 변론조서 등에 적혀 확정판결과 같은 효력을 얻었는지 봅니다. 조서에 적히기 전 포기 취지의 말만으로는 확정판결과 같은 효력이 생기지 않습니다. 민사소송규칙 제31조가 정하는 작성 방식을 갖춘 조서가 있는지 살펴야 하는 까닭입니다. 조서 확인을 뒤에 두는 까닭은 서면의 말이 포기로 읽히더라도 조서 기재가 있어야 효력이 완성되기 때문입니다. 범위와 동의와 조서를 차례로 보면 취하와 포기의 갈림길이 정돈되어 판단이 쉬워집니다.

조서 작성 방식과 남는 한계

민사소송규칙 제31조는 화해 또는 청구의 포기나 인낙이 있으면 그 기일 조서에는 그 취지만 적고 별도 용지에 조서를 따로 만든다고 정합니다. 별도 용지에는 법이 정한 사항과 화해조항 또는 포기 등의 취지 및 청구의 취지와 원인을 적어야 합니다. 소액사건심판법이 정하는 소액사건에서는 특히 필요하다고 인정하는 경우를 빼고는 청구의 원인을 적지 않습니다. 별도 용지에 적는 사항까지 갖추어야 조서가 완성되므로 기일 조서의 한 줄만으로는 효력을 단정하기 어렵습니다. 따라서 서면 표현이 포기로 읽히더라도 조서 방식까지 갖추었는지 확인이 필요합니다.

전자소송 화면에서 서면을 어떻게 짜야 따라오기 쉬운지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 청구 취지와 원인을 어느 정도로 적어야 하는지도 사안의 규모와 쟁점 수에 따라 달라질 수 있습니다. 서면 문구가 애매할 때 취하로 읽힐지 포기로 읽힐지도 구체적인 문언과 진행 상황에 따라 달라집니다. 상대방의 동의가 있었는지 다투어질 때의 증명 방법도 조문만으로는 정해지지 않습니다. 서면의 구성이나 화면 조작에 관한 사항은 이 해설은 다루지 않습니다.

Checks, in order

1. 서면 문구가 전부 취하인지 일부 취하인지 포기 취지인지를 확인합니다.
2. 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 내거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론하였는지를 확인합니다.
3. 취하 서면의 송달과 2주 이내 이의 제기 여부를 확인합니다.
4. 포기 취지가 변론조서 등에 적혀 확정판결과 같은 효력을 갖추었는지를 확인합니다.
5. 별도 용지의 조서에 취지와 청구의 취지 및 원인이 적혀 있는지를 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제266조판결 확정 때까지 소 전부나 일부를 취하할 수 있고 상대방 동의와 서면 방식 등을 정합니다.
• 민사소송법 제267조취하된 부분은 처음부터 계속되지 않은 것으로 보고 종국판결 뒤 취하는 같은 소 제기를 막습니다.
• 민사소송법 제220조청구의 포기 등을 변론조서 등에 적으면 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정합니다.
• 민사소송규칙 제31조포기 등의 기일 조서에는 취지만 적고 별도 용지에 관련 사항을 적어 조서를 따로 만든다고 정합니다.

Questions that remain

• 서면 표현이 애매할 때 취하와 포기 중 어느 쪽으로 읽어야 하는가?
• 조서 방식이 일부 빠진 포기 진술은 어떤 효력을 남기는가?