소송 밖에 있는 문서 소지인에게 서증을 구하는 길은 어떻게 갈라지는가?

제출명령이 정하는 것과 심문 절차

민사소송법 제347조제1항에 따라 법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있습니다. 같은 조 제2항에서는 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정될 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 하는 것으로 정합니다. 결정이라는 형식은 신청에 대한 법원의 판단을 분명히 합니다. 이 구조에서는 신청의 범위를 먼저 가린 뒤에 명령의 범위가 정해지므로 일부 인용의 여지가 남습니다.

같은 조 제3항에서는 소송 밖의 소지인에게 제출을 명하는 경우에 그 소지인 또는 그가 지정하는 사람을 심문하여야 하는 것으로 정합니다. 이 심문은 명령에 앞서 소지인의 입장을 듣는 절차로 이해되며 제출 범위를 가리는 데에 도움이 됩니다. 같은 조 제4항에서는 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 문서를 가진 사람에게 제시하도록 명할 수 있는 것으로 정합니다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안 된다는 점이 분명합니다.

송부촉탁이 놓이는 자리와 협력의무

민사소송법 제352조에서는 다른 신청 방법에 관한 규정에도 불구하고 문서를 가진 사람에게 그 문서를 보내도록 촉탁할 것을 신청함으로써도 서증 신청을 할 수 있는 것으로 정합니다. 다만 당사자가 법령에 의하여 문서의 정본 또는 등본을 청구할 수 있는 경우에는 촉탁 신청의 대상에서 제외됩니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사 사이의 분쟁에서 거래은행이 가진 입출금 기록을 예로 들 수 있습니다. 직접 청구할 수 있는 문서를 굳이 바깥을 통하여 구하지 않도록 하여 절차의 겉돌음을 막는 취지입니다.

민사소송법 제352조의2제1항에서는 제352조에 따라 촉탁받은 사람 또는 다른 증거조사 대상인 문서를 가진 사람이 정당한 사유가 없는 한 협력하여야 하는 것으로 정합니다. 정당한 사유의 유무가 협력 여부의 갈림길이 되므로 사정의 내용이 분명하게 가려집니다. 같은 조 제2항에서는 문서를 보관하고 있지 아니하거나 따를 수 없는 사정이 있으면 법원에 그 사유를 통지하여야 하는 것으로 정해집니다. 이 통지는 단순한 거절이 아니라 법원이 다음 조사 방법을 고를 수 있게 하는 자료입니다.

명령과 촉탁이 갈라지는 지점

일상어로는 명령과 촉탁이 모두 문서를 보내어 달라는 요청으로 보이기 쉬우나 실제 효과는 서로 다릅니다. 명령은 결정으로 제출을 명하는 처분이며 소송 밖의 소지인에 대한 명령에는 심문이 필요합니다. 촉탁은 당사자의 신청에 따라 법원이 가진 사람에게 보내도록 요청하는 방식이며 협력의무와 통지의무의 틀 안에서 쓰입니다. 민사소송법 제351조에서는 소송 밖의 소지인이 제347조제1항과 제2항 및 제4항에 따른 명령에 따르지 않을 때에는 준용에 의한 제재가 뒤따르는 것으로 정합니다.

제출과 제시는 서로 다른 장면이며 제시는 문서가 제344조에 해당하는지를 가리기 위한 확인에 가깝습니다. 제시 단계에서는 다른 사람이 문서를 보지 못하도록 하여야 하므로 공개된 제출과 혼동하여서는 안 됩니다. 일부만이 이유 있을 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 하므로 문서 전체를 당연히 구하는 것으로 볼 수 없습니다. 송부는 촉탁받은 사람이 법원으로 문서를 보내는 움직임이며 제출이나 제시와는 다른 장면에서 쓰입니다.

문서가 있는 장소에서 조사하는 방법

명령이나 촉탁이 정하는 방법으로 신청할 수 없거나 어려운 때에는 다른 길이 열립니다. 민사소송규칙 제112조제1항에 따라 법원은 그 문서가 있는 장소에서 서증의 신청을 받아 조사할 수 있는 것으로 정해집니다. 이런 연습 자료에서는 회계법인이 보관하는 대량의 장부가 외부로 나오기 어려워 현장에서 확인하는 모습을 떠올릴 수 있습니다. 이 방법은 앞선 두 경로를 대신하는 별도의 신청이 아니라 막힌 경우를 풀기 위한 보완입니다.

민사소송규칙 제112조제2항에서는 장소에서 조사하는 경우에 신청인이 서증으로 신청한 문서의 사본을 법원에 제출하여야 하는 것으로 정합니다. 사본은 어느 문서가 문제 되는지를 분명히 하여 현장에서의 조사가 겉돌지 않게 하는 구실을 합니다. 원본을 옮기기 어려운 사정과 사본으로 특정하는 일이 함께 고려되므로 보관 상태의 확인이 중요하여집니다. 이 대목에서도 문서의 특정이 먼저이며 장소의 지정은 그 다음으로 가려집니다.

확인의 순서와 그 이유

먼저 문서를 가진 사람이 누구이며 당사자가 법령에 따라 정본 등을 직접 청구할 수 있는지를 가립니다. 직접 청구가 가능하면 촉탁 신청의 길이 막히므로 다른 서증 신청 방법을 살펴야 합니다. 다음으로 문서의 특정 정도와 제출 신청의 이유를 가린 뒤에 명령과 촉탁 중 어느 쪽이 맞는지를 고릅니다. 명령을 생각하면 일부 인용의 가능성과 심문의 필요를 함께 살피고 촉탁을 생각하면 보관 상태와 송부 가능성을 함께 살핍니다.

이 순서를 지키는 까닭은 소지인의 부담이 큰 절차를 뒤로 미루고 좁은 범위부터 가리기 위함입니다. 당사자가 직접 구할 수 있는 문서를 굳이 바깥에 구하면 절차가 돌아가므로 처음에 가려야 합니다. 범위가 분명하지 않은 채로 명령이나 촉탁을 구하면 심문이나 통지가 겉돌게 되므로 특정이 앞섭니다. 장소에서의 조사를 생각하는 경우에도 앞선 방법으로 구하기 어려운지가 먼저 가려집니다.

조문만으로 정해지지 않는 부분

정당한 이유나 정당한 사유가 무엇인지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 심문을 어떤 순서와 방식으로 진행하고 송부된 문서를 어떻게 나누어 볼지는 조문이 자세히 정하지 않습니다. 장소에서 조사할 때 내는 사본이 어느 정도의 충실도를 갖추어야 하는지는 앞으로 가려야 할 물음으로 남습니다. 준용된다고 한 규정의 구체적인 효과는 이 해설에서 다루지 않습니다.

촉탁에 따를 수 없는 사정의 통지를 받은 뒤에 법원이 어떤 조사로 나아갈지는 사안마다 달라집니다. 보관 장소의 여건과 문서의 상태에 따라 현장 조사의 모습도 달라집니다. 이처럼 조문이 맡긴 대목과 현장의 사정에 달린 대목은 기록을 살피면서 하나씩 가려야 합니다. 기록에 남은 통지 내용과 사본의 기재를 함께 보면 다음 단계의 갈림길이 분명하여집니다.

Checks, in order

1. 문서를 가진 사람이 누구이며 소송 밖의 소지인에 해당하는지를 확인합니다.
2. 당사자가 법령에 따라 정본 또는 등본을 직접 청구할 수 있는지를 확인합니다.
3. 구하려는 문서의 범위와 그 가운데 이유 있는 부분이 어디까지인지를 확인합니다.
4. 명령을 구할 때 심문의 대상과 제시 절차의 필요 여부를 확인합니다.
5. 촉탁을 구할 때 보관 상태와 송부할 수 없는 사정의 통지 여부를 확인합니다.

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• 민사소송법 제347조문서제출신청에 정당한 이유가 있을 때 결정으로 제출을 명할 수 있고 일부만 이유 있으면 그 부분만 명하며 소송 밖 소지인에게 명할 때에는 심문하여야 하고 필요하면 제시를 명할 수 있다는 것을 정합니다.
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• 민사소송규칙 제112조소송 밖 소지인의 문서를 정한 방법으로 신청할 수 없거나 어려울 때 문서가 있는 장소에서 신청을 받아 조사할 수 있고 신청인에게 사본 제출이 요구됩니다.

Questions that remain

• 정당한 사유가 없는 한 요구되는 협력을 어디까지 기대할 수 있는가?
• 장소에서의 조사가 열리는 신청하기 어려운 사정은 어떻게 가려지는가?
• 일부 제출명령이 내려진 뒤에 나머지 부분의 필요성은 어떻게 다시 살피는가?