What does the statement that the proceedings are concluded confirm, and what does it leave open?

취하가 가능한 때와 방식

민사소송법 제266조 제1항은 판결이 확정될 때까지 소의 전부나 일부를 취하할 수 있다고 정합니다. 이 시점의 폭이 넓게 잡힌 까닭은 절차가 이어지는 동안 당사자의 의사를 절차 종료로 연결할 여지를 남기기 때문입니다. 같은 조 제3항은 서면을 원칙으로 하고 변론 또는 변론준비기일에서 말로 하는 방식을 함께 둡니다. 같은 조 제4항은 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다고 정합니다. 전부나 일부라는 문언이 범위를 가르는 출발점이 되므로 취하서의 기재를 먼저 살피게 됩니다.

말로 하는 취하가 허용된다고 하여 서면 절차가 가벼워지는 것은 아니므로 방식의 요건을 함께 보는 태도가 필요합니다. 같은 조 제5항은 말로 취하한 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다고 정합니다. 이 대목에서 혼동은 출석 여부에 따라 송달 대상이 달라진다는 점을 놓치는 데서 생깁니다. 먼저 기일의 말과 출석 여부를 조서로 확인하고 이어서 송달 대상을 가리는 순서가 필요한 까닭이 여기에 있습니다. 서면과 말과 조서등본이 맞물리는 구조를 이해하면 송달을 보는 순서가 분명해집니다.

상대방 동의와 이의 기간

같은 조 제2항은 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다고 정합니다. 이 요건은 상대방이 본안에 들어선 뒤에는 절차를 닫는 일에 상대방의 의사가 함께 반영되어야 한다는 생각을 담고 있습니다. 따라서 본안에 관한 대응이 있었는지를 먼저 살피고 동의 여부를 보는 순서가 자연스럽습니다. 동의 없이 효력이 생기지 아니하는 구조를 이해하면 취하서와 이의 기간을 보는 까닭이 분명해집니다.

같은 조 제6항은 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하면 동의한 것으로 본다고 정합니다. 변론 등 기일에서 말로 취하한 경우에도 상대방이 기일에 출석하였을 때에는 취하한 날부터, 출석하지 아니하였을 때에는 조서등본이 송달된 날부터 같은 기간 안에 이의를 제기하지 아니하면 동의한 것으로 봅니다. 일상에서는 침묵을 무응답으로 여기기 쉽지만 여기서는 정해진 기간 안의 침묵을 동의로 본다는 점에서 혼동이 생깁니다. 그러므로 송달일이나 취하일 또는 등본 송달일을 먼저 확정한 뒤에 기간 안에 이의가 있었는지를 봅니다.

취하가 남기는 효과

민사소송법 제267조 제1항은 취하된 부분에 대하여 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 정합니다. 이미 진행된 절차가 없었던 것처럼 다뤄지므로 끝났다는 말이 실체 관계를 확정하였다는 뜻인지는 따로 가려집니다. 같은 조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정합니다. 본안에 대한 종국판결 뒤의 취하에는 다시 같은 소를 내는 길이 막힌다는 점이 이어지므로 시점을 따지는 일이 중요해집니다.

여기서 자주 생기는 혼동은 절차가 사라진다는 것과 다툼이 정리되었다는 것을 같은 것으로 여기는 데 있습니다. 이런 연습 자료에서는 지급을 구하는 부분을 취하한 뒤 같은 지급을 다시 구하는 흐름을 놓고 범위를 가늠해 봅니다. 먼저 취하된 부분이 어디까지인지 확정한 뒤에 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다는 취지를 읽고 마지막으로 같은 소에 해당하는지를 가리는 순서가 남습니다. 취하된 범위를 벗어난 부분에 효력을 끌어오지 아니하는 태도가 절차와 실체를 가르는 출발점이 됩니다.

조서 기재와 조정의 효력

민사소송법 제220조는 화해와 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정합니다. 조서에 적힌다는 요건이 효력의 출발점이 되므로 말의 내용과 조서의 기재가 같은지를 먼저 살피게 됩니다. 민사조정법 제29조는 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다고 정하여 조정 성립의 의미를 밝힙니다. 조정이 성립하면 재판상의 화해와 동일한 효력이 이어진다는 점이 이 질문과 연결됩니다.

혼동은 취하와 화해와 조정을 모두 끝이라는 같은 말로 묶어 효력까지 같다고 여기는 데서 생기므로 문언을 따로 읽는 태도가 필요합니다. 조서에 적히기 전의 말과 조서에 적힌 뒤의 효력을 가르는 기준이 조서의 기재에 있다는 점이 가려집니다. 이런 연습 자료에서는 조서에 적힌 지급 약속과 조정이 남긴 정리 범위를 놓고 무엇이 확정되었는지를 가늠해 봅니다. 종료라는 일상어가 절차법의 효력 문장과 같은 뜻이 아니라는 점이 이 대목의 핵심으로 남습니다.

확인 순서와 조문의 한계

확인에서는 종료를 알리는 문언에 앞서 그 문서가 다룬 대상과 범위를 먼저 보는 순서가 중심이 됩니다. 취하에서는 취하된 부분의 범위가 먼저 확정되어야 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다는 취지를 읽을 수 있습니다. 조서나 조정에서는 조서에 적힌 사항과 조정이 정리한 대상을 먼저 확정한 뒤에 확정판결과 같은 효력이나 재판상의 화해와 동일한 효력이 이어지는지를 봅니다. 이 순서를 지키는 까닭은 효력의 문장을 먼저 읽으면 다루지 않은 부분까지 정리된 것처럼 보이기 때문입니다.

취하 서면과 조서 작성의 세부 절차, 조정 절차의 진행 방식은 이 해설이 인용한 조문만으로는 정해지지 않습니다. 같은 소에 해당하는지의 가름이나 조서 기재의 빠짐이 효력에 미치는 영향도 사안마다 달라지는 대목으로 남습니다. 문언에 없는 금액 기준이나 실무의 관행에 관한 물음은 이 해설에서 다루지 않습니다. 사안마다 달라지는 점은 문서의 문언과 남은 절차를 함께 살펴야 가려집니다.

Checks, in order

1. 종료 문언이 가리키는 대상과 범위를 확인합니다.
2. 취하의 시점과 방식과 송달 여부를 확인합니다.
3. 본안에 관한 대응과 동의와 이의 여부를 확인합니다.
4. 조서의 기재와 조정이 정리한 대상을 확인합니다.
5. 확정된 부분과 아직 남는 의문을 구별하여 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제266조판결이 확정될 때까지 취하할 수 있는 때와 동의와 서면 방식과 송달과 2주 이내의 이의 기간을 정합니다.
• 민사소송법 제267조취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보는 취지와 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤 소를 취하한 사람의 같은 소 제기를 막는 취지를 둡니다.
• 민사소송법 제220조화해와 청구의 포기·인낙을 조서에 적은 때에 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정합니다.
• 민사조정법 제29조조정에 재판상의 화해와 동일한 효력을 둡니다.

Questions that remain

• 조서에 적히지 않은 말이 효력에 남기는 흔적은 어디까지 가려야 할까?
• 같은 소에 해당하는지를 가르는 기준은 문언의 어디에서 찾아야 할까?
• 기간 안에 제기된 이의가 효력에 미치는 영향은 어떻게 읽어야 할까?