함께 당사자가 된 개인에게 능력의 흠이 있으면 누가 소송을 수행하는가?

법정대리인에 의해서만 하는 소송행위

민사소송법 제55조 제1항은 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다고 정합니다. 민법 제938조 제1항은 후견인이 피후견인의 법정대리인이 된다고 밝히고, 같은 조 제2항은 가정법원이 성년후견인의 법정대리권의 범위를 정할 수 있다고 덧붙입니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 함께 당사자가 된 연대보증인 개인이 미성년이나 피성년후견인에 해당하면, 그 개인의 소송행위는 원칙적으로 법정대리인에 의해서만 할 수 있습니다. 본인이 직접 한 소송행위는 원칙적으로 효력을 갖추지 못한다고 이해됩니다.

다만 같은 항 단서와 각 호는 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우를 예외로 둡니다. 피성년후견인이 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우도 같은 예외에 들어간다고 보입니다. 예외에 해당하더라도 실체법상 할 수 있는 행위와 소송에서 직접 할 수 있는 행위가 같다고 단정되지 않으므로 범위를 나누어 봅니다. 독립하여 법률행위를 할 수 있는지에 관한 판단은 실체법의 요건에 따라 정해지므로 소송절차에서 예단하지 않습니다.

한정후견 아래에서의 수행 범위

민사소송법 제55조 제2항은 피한정후견인이 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관해서는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다고 정합니다. 동의가 필요 없는 영역에서는 본인이 직접 소송행위를 할 수 있는 구조로 읽힙니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사 사이의 대금 사건에 연대보증인 개인이 피한정후견인으로 함께 있으면, 그 개인이 하려는 소송행위가 동의 대상인지 먼저 갈립니다. 대리권 유무는 기록으로 확인되어야 하므로 추정으로 대신하지 않습니다.

일상에서는 후견이라는 말을 묶어 쓰지만 법률에서는 성년후견과 한정후견의 효과와 수행 방식이 다릅니다. 한정후견에서는 동의가 필요한 행위인지와 한정후견인에게 대리권이 있는지라는 별개의 요건이 함께 판단됩니다. 대리권이 없는 한정후견인의 동의만으로는 소송행위의 수행 주체 문제가 풀리지 않는다고 이해됩니다. 동의와 대리권을 혼동하면 수행 주체를 잘못 보게 되므로 각 요건을 나누어 살핍니다.

종결에 관한 처분과 특별한 권한

민사소송법 제56조 제1항은 미성년후견인 등과 대리권 있는 후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 할 때에는 특별한 권한을 받을 필요가 없다고 밝힙니다. 같은 조 제2항은 소의 취하와 화해, 청구의 포기·인낙과 탈퇴에 관해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다고 정합니다. 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다는 단서가 붙습니다. 특별한 권한을 어떤 방식으로 받는지는 조문만으로는 정해지지 않습니다.

상대방이 걸어 온 소에 대응하는 행위와 소송을 끝내는 처분행위는 성격이 달라서 취급이 나뉩니다. 화해나 청구의 포기·인낙, 소의 취하와 탈퇴는 소송을 끝내거나 소송에서 물러나는 효과가 있어서 추가 통제가 붙는다고 보입니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 연대보증인 개인이 함께 화해하려는 장면과 상대방 청구에 답변하는 장면을 같은 권한으로 보지 않고 구분합니다. 권한이 없는 처분행위의 효력은 별도 문제로 남으므로 권한 확인을 생략하지 않고 살핍니다.

의사능력이 없을 때의 특별대리인

민사소송법 제62조의2 제1항은 의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 그런 사람이 소송행위를 하는 데 필요하면 특별대리인에 관한 규정을 준용한다고 정합니다. 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다는 점이 덧붙여집니다. 선임된 특별대리인이 본인을 위하여 소송행위를 한다는 점은 제2항이 그 처분행위를 따로 다루는 데서도 드러납니다. 준용되는 절차의 구체적 모습은 기록을 통해 확인되어야 하므로 조문만으로 단정하지 않습니다.

같은 조 제2항은 특별대리인의 소의 취하와 화해, 청구의 포기·인낙과 탈퇴에 관해 법원의 사후 통제를 둡니다. 법원은 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 허가하지 아니할 수 있고, 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다고 정합니다. 의사능력은 소송행위 당시의 판단 상태를 가리키므로 후견 유형이나 나이와 같은 지위만으로 정해지지 않고 개별적으로 살펴야 한다고 설명됩니다. 불복할 수 없다는 점은 그 결정에 대한 다툼의 길이 닫혀 있다는 뜻으로 이해됩니다.

먼저 볼 것과 조문 밖의 영역

확인에서는 개인 당사자의 소송능력 상태를 먼저 보고, 다음으로 법정대리인이나 대리권 있는 후견인이 누구인지 살핍니다. 이어서 하려는 소송행위가 대응을 위한 것인지 소송을 끝내는 처분인지를 가르고, 처분이라면 후견감독인이나 가정법원의 특별한 권한이 있는지 봅니다. 의사능력이 문제되는 장면에서는 특별대리인의 필요와 선임 여부를 앞당겨 보는데, 수행 주체가 서지 않으면 이후 권한 논의가 성립하지 않기 때문입니다. 이 순서를 따르면 수행 주체와 권한의 흠이 어디에서 생겼는지가 분명해진다고 보입니다.

가정법원이 정하는 법정대리권의 범위와 신상에 관한 결정 권한의 범위, 그 변경의 필요는 사안과 가정법원의 결정에 따라 달라지므로 조문만으로는 정해지지 않습니다. 한정후견에서 동의가 필요한 행위의 구체적 범위나 특별대리인 선임 절차의 세부는 사안마다 달라지는 영역으로 남습니다. 본인 이익 침해에 해당하는지와 민법 제938조 제4항의 변경 사유에 해당하는지는 일반론으로 단정되지 않으므로 이 해설은 다루지 않습니다. 구체적 타당성은 기록과 결정에 따라 달라지므로 기록을 중심으로 살핍니다.

Checks, in order

1. 개인 당사자의 미성년·피성년후견·피한정후견 지위와 의사능력 상태를 확인합니다.
2. 법정대리인 또는 대리권 있는 한정후견인이 누구인지와 대리권의 범위를 확인합니다.
3. 하려는 소송행위가 대응을 위한 것인지 취하·화해·포기·인낙·탈퇴에 해당하는지를 확인합니다.
4. 처분행위라면 후견감독인의 유무와 후견감독인이나 가정법원으로부터 받은 특별한 권한이 있는지를 확인합니다.
5. 의사능력이 문제되면 특별대리인의 선임 여부와 법원의 불허가 결정 유무를 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제55조미성년자 등과 피한정후견인이 누구를 통해서만 소송행위를 할 수 있는지와 예외를 정합니다.
• 민사소송법 제56조후견인이 상대방의 소에 대응할 때는 특별한 권한이 필요 없고 소송을 끝내는 처분행위를 할 때는 후견감독인이나 가정법원의 특별한 권한이 필요하다고 정합니다.
• 민사소송법 제62조의2의사능력이 없는 사람을 위한 특별대리인의 선임과 처분행위에 대한 법원의 불허가 결정을 정합니다.
• 민법 제938조후견인이 법정대리인이 되는 것과 가정법원이 그 권한의 범위와 변경을 정하는 구조를 정합니다.

Questions that remain

• 가정법원이 정한 대리권의 범위가 소송 수행 중간에 바뀌면 이미 이루어진 소송행위의 효력은 어떻게 보아야 합니까?
• 특별대리인의 처분행위가 본인의 이익을 명백히 침해하는지는 어떤 기록으로 판단되어야 합니까?
• 피한정후견인의 동의 대상이 아닌 소송행위와 처분행위가 겹치는 지점에서는 수행 주체를 어떻게 가려야 합니까?