공정한 재판을 기대하기 어려울 때 기피신청은 소송을 멈추는가?

기피를 물을 수 있는 때와 본안 변론 뒤의 제한

민사소송법 제43조 제1항은 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에 당사자가 기피신청을 할 수 있도록 정합니다. 이 대목은 막연한 불안이 아니라 절차의 공정함을 의심하게 하는 구체적인 사정이 있어야 열린다는 점에서 혼동이 잦아지는 지점이 됩니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 여러 공급사가 얽힌 대형 분쟁에서 재판부의 모습을 두고 이 요건이 문제 되는 흐름을 떠올릴 수 있습니다.

민사소송법 제43조 제2항은 기피 이유가 있음을 알면서도 본안에 관해 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 하면 그 뒤에는 신청하지 못하도록 막습니다. 이 제한은 이유를 안 시점과 본안 행위의 앞뒤를 가르는 기준이 되므로 기록의 흐름을 먼저 살피는 까닭이 여기에 있습니다. 따라서 이유로 삼는 사정을 안 시점과 본안 변론이나 변론준비기일에서의 진술이 이뤄진 순서를 대조하는 작업이 먼저 필요해집니다.

이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사가 얽힌 대형 분쟁에서 본안 변론이 깊어진 뒤에 나온 신청을 두고 앞뒤를 가리는 연습을 할 수 있습니다. 이때에는 이유로 든 사정을 안 때와 변론이나 진술이 이뤄진 때를 기록에서 먼저 찾고 그 다음에 신청의 가능 여부를 가리는 순서가 자연스러워집니다. 이 순서를 따르면 뒤늦게 나온 주장과 기록에 남은 흐름이 어긋나는지를 차근히 가리게 되는 계기가 마련됩니다.

어디에 내고 언제까지 서면으로 밝히는지

민사소송법 제44조 제1항은 합의부의 법관에 대한 신청은 그 합의부에 하고 수명법관과 수탁판사나 단독판사에 대한 신청은 그 법관에게 이유를 밝혀 하도록 나눕니다. 이 나눔은 누구에게 내야 하는지를 가르는 기준이 되므로 받는 주체가 달라지면 신청의 길이 달라지는 점에서 주의가 필요한 대목이 됩니다. 당사자와 증거가 많은 회사 분쟁에서 합의부와 단독판사가 번갈아 관여하는 흐름에서는 이 갈림을 먼저 가려야 혼선이 줄어드는 계기가 생깁니다.

민사소송법 제44조 제2항은 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법을 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하도록 정합니다. 말로 뜻을 밝히는 것만으로는 부족하고 이유와 소명방법이 적힌 서면이 기한 안에 갖춰져야 한다는 점에서 확인의 순서가 정해지는 까닭이 됩니다. 기한을 넘긴 서면은 방식에 어긋나는 신청으로 이어질 수 있기에 달력의 흐름과 접수된 서류의 내용을 나란히 대조하는 일이 중요해지는 까닭이 있습니다.

방식이 어긋나거나 지연 목적이 분명할 때의 처리

민사소송법 제45조 제1항은 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에 신청을 받은 법원이나 법관이 결정으로 각하하도록 정합니다. 이 규정은 방식의 흠과 목적의 문제를 함께 묶어 신청 이유의 당부에 들어가지 않고 신청을 닫는 길을 열어 둔다는 점에서 각하의 의미를 살피게 되는 계기가 됩니다. 다만 지연 목적이 분명하다는 것은 짐작만으로 단정할 수 없으므로 기록에 드러난 신청의 때와 내용과 흐름을 함께 보는 일이 필요해집니다.

민사소송법 제45조 제2항은 앞선 각하의 경우를 빼고는 제척 또는 기피를 당한 법관이 바로 의견서를 제출하도록 정합니다. 의견서는 당한 법관의 입장을 듣는 절차이지 재판에 직접 뛰어드는 것과 다르므로 제출과 관여를 가르는 기준이 여기에 놓여 있습니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사 사이에 증거가 많은 분쟁에서 의견서가 언제 제출되었는지를 놓고 흐름을 정리하는 연습이 도움이 됩니다.

누가 판단하고 당한 법관은 어디까지 빠지는지

민사소송법 제46조 제1항은 제척 또는 기피신청에 대한 재판을 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부가 결정으로 하도록 정합니다. 같은 조 제2항은 신청을 받은 법관이 그 재판에 관여하지 못하도록 막되 의견을 진술할 수는 있도록 길을 열어 둡니다. 관여 금지와 의견 진술 허용이 나란히 있다는 점은 공정함을 지키면서도 당한 법관의 설명을 완전히 닫지 않으려는 균형으로 이해할 수 있습니다.

민사소송법 제46조 제3항은 신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하도록 정합니다. 이 대목은 합의부를 꾸리기 어려운 법원에서도 판단이 멈추지 않도록 길을 터 둔다는 점에서 절차의 이어짐을 살피는 기준이 됩니다. 다만 합의부를 구성하지 못하는 경우가 구체적으로 어떤 때에 해당하는지와 어떻게 가려야 하는지까지는 조문만으로는 정해지지 않습니다.

신청 뒤 절차가 멈추는 범위와 멈추지 않는 경우

민사소송법 제48조는 제척 또는 기피신청이 있으면 법원이 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다고 정합니다. 이 정지는 신청에 대한 판단이 굳어지기 전에 본안이 앞서 나가지 않도록 묶어 둔다는 점에서 절차 전체를 가리는 울타리로 볼 수 있습니다. 이런 연습 자료에서는 당사자와 증거가 많은 회사 분쟁에서 신청 뒤에도 기일이 이어지는지를 두고 이 울타리가 문제 되는 흐름을 떠올리게 됩니다.

같은 조 단서는 신청이 각하된 경우나 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 정지하지 않도록 예외를 둡니다. 따라서 멈춤을 먼저 단정하지 않고 각하 여부와 종국판결 선고에 해당하는지와 긴급한 행위에 해당하는지를 차례로 살피는 순서가 필요한 까닭이 됩니다. 이 순서를 차근히 지키면 멈추는 경우와 멈추지 않는 경우가 뒤섞이는 혼동이 줄어드는 계기가 있습니다.

다만 무엇이 긴급을 요하는 행위에 해당하는지와 재판의 확정이 구체적으로 어느 시점을 가리키는지는 조문만으로는 정해지지 않습니다. 사안마다 기록과 일정의 흐름과 당사자의 구성이 달라지므로 같은 문구라도 적용의 모습은 달라질 수 있다는 점을 염두에 두어야 합니다. 따라서 조문 바깥의 기준이나 개별 사정의 평가를 더 보아야 하는 대목은 이 해설은 다루지 않습니다.

Checks, in order

1. 기피 이유로 든 사정이 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 해당하는지를 기록으로 확인합니다.
2. 기피 이유를 안 시점과 본안에 관한 변론이나 변론준비기일 진술의 앞뒤를 기록의 흐름으로 확인합니다.
3. 합의부와 단독판사 등의 구분에 맞게 이유를 밝혀 신청하였는지를 접수된 서류로 확인합니다.
4. 이유와 소명방법을 적은 서면이 신청한 날부터 3일 이내에 제출되었는지를 확인합니다.
5. 방식 위반이나 지연 목적이 분명하다는 이유로 각하되었는지를 결정으로 확인합니다.
6. 정지의 범위와 각하 또는 종국판결 선고나 긴급한 행위에 해당하는지를 차례로 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제43조공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있을 때의 기피신청과 본안 행위 뒤의 제한을 함께 둡니다.
• 민사소송법 제44조신청을 받는 주체의 나눔과 이유와 소명방법을 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 내도록 정합니다.
• 민사소송법 제45조방식에 어긋나거나 지연 목적이 분명한 신청의 각하와 당한 법관의 의견서 제출 차례를 밝힙니다.
• 민사소송법 제46조신청에 대한 재판을 소속 법원 합의부의 결정에 맡기고 당한 법관의 관여 금지와 의견 진술을 함께 다룹니다.
• 민사소송법 제48조재판 확정 때까지의 정지를 원칙으로 하고 각하된 경우와 종국판결 선고와 긴급을 요하는 행위를 예외로 나눕니다.

Questions that remain

• 소송절차를 멈추지 않고 할 수 있는 긴급을 요하는 행위에 해당하는지를 가르는 기준은 무엇인가?
• 기피신청에 대한 재판의 확정이 구체적으로 어느 시점을 가리키는지는 어떻게 보아야 하는가?
• 소송 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우를 기록만으로 가릴 수 있는 방법은 무엇인가?