국내 거점이 없는 해외 원고에게 비용 담보를 언제까지 구할 수 있는가?

담보 명령이 문제되는 국면

민사소송법 제117조 제1항은 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 않은 때를 담보 사유로 듭니다. 소장·준비서면과 그 밖의 소송기록으로 청구가 이유 없음이 명백한 때도 같은 취지로 살핍니다. 이런 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되면 피고의 신청으로 법원이 담보제공을 명하여야 합니다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같아 이미 낸 담보가 모자랄 때에도 피고의 신청이 있으면 같은 의무가 생깁니다.

이런 연습 자료에서는 해외에 본사를 둔 제조 회사가 국내 유통 회사를 상대로 대금 청구를 내는 모습으로 살핍니다. 원고 회사가 국내에 주소·사무소와 영업소를 두지 않았다면 피고는 장차 생길 소송비용의 확보가 어려울 수 있어 담보가 문제 됩니다. 여기서 어느 자리만 비어도 되는지 모든 자리가 비어야 하는지가 헷갈리기 쉽습니다. 조문은 여러 자리를 함께 적어 묶어 두어 문언을 그대로 놓고 요건을 따져 보아야 합니다.

직권 명령과 다툼 없는 부분

민사소송법 제117조 제2항은 제1항의 경우에 법원이 직권으로도 담보제공을 명할 수 있다는 점에 뜻이 있습니다. 피고의 신청이 없어도 법원이 필요하다고 인정하면 직권으로 명할 수 있으므로 신청에만 매이지 않습니다. 신청이냐 직권이냐에 따라 요건이 달라지는 것이 아니라 같은 필요성 판단에 기대는 점으로 봅니다.

민사소송법 제117조 제3항은 다툼 없는 부분의 액수가 담보로 충분하면 제1항을 적용하지 않는다고 덧붙입니다. 청구 가운데 다툼이 없는 부분이 담보로 충분하면 담보 제공에 관한 규정을 적용하지 않습니다. 이 대목에서 다툼 없는 액수와 담보 필요액이 같은지, 담보로 충분한지가 가름 기준이 되어 혼동이 잦아집니다. 다툼이 없다는 점과 담보로 충분하다는 점이 함께 있어야 예외가 열려 어느 점만으로는 그치지 않는다고 보아야 합니다.

신청 시기와 본안 변론

민사소송법 제118조는 담보 사유가 있음을 알고도 본안에 관해 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 신청하지 못한다고 막습니다. 신청 시한을 날짜로 못 박지 않고 본안 대응 행위를 기준으로 삼아 시기를 가르는 점이 이 쟁점의 뼈대가 됩니다. 사유를 몰랐다면 본안 변론 뒤라도 신청이 열리나 알면서도 본안에 들어갔다면 길이 닫히는 구조로 정리할 수 있습니다. 따라서 언제 알았는지와 본안에 관한 대응이 언제 있었는지를 나란히 놓고 시점을 엮어 보아야 합니다.

본안에 관한 변론과 변론준비기일에서의 진술을 어떻게 가를지가 자주 헷갈려 절차 기록을 세밀히 볼 필요가 생깁니다. 단순한 기일 연기나 송달 관련 말과 본안을 다투는 말은 무게가 달라 기록상 발언의 성격을 나누어 보아야 합니다. 알고도라는 주관적 조건과 객관적 변론 행위가 함께 있어야 신청권이 사라져 어느 점만으로 재단할 수 없습니다. 본안을 다투기 전의 절차적인 말과 본안을 다투는 말을 섞으면 신청권이 사라진 시점을 가리기 어려워 기록에서 발언의 차례를 따로 살핍니다.

응소 거부와 담보액 결정

민사소송법 제119조는 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 않을 수 있다고 여지를 둡니다. 응하지 않을 수 있다는 말은 멈출 의무가 아니라 멈출 수 있는 지위여서 피고가 대응 순서를 고를 여지가 있습니다. 거부권을 쓴다고 본안이 끝나는 것이 아니라 담보가 갖춰질 때까지 대응을 미룰 수 있다는 점에서 오해가 생기기 쉽습니다. 신청하지 않은 피고까지 같은 지위를 누리는 것이 아니라 신청한 피고에게만 열리는 효과로 좁혀 보아야 합니다.

민사소송법 제120조 제1항은 담보제공을 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다는 점을 둡니다. 금액과 시한이 함께 정해져야 피고는 거부권의 끝을 가늠하고 원고는 미제공의 위험을 헤아릴 수 있습니다. 민사소송법 제120조 제2항은 담보액을 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 삼아야 한다고 밝힙니다. 표준이라는 말은 상한이나 확정액이 아니라 잣대라는 뜻이어서 실제 지출액과 같다고 속단하기 어렵습니다. 표준의 세부 셈법이나 담보 제공의 구체적 방식 등은 이 해설에서 다루지 않습니다.

제공하지 않은 효과와 확인 순서

민사소송법 제124조는 기간 안에 담보가 제공되지 않으면 법원이 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다는 여지를 둡니다. 각하는 본안을 판단하지 않고 소송을 닫는 취지여서 청구를 이유 없다고 물리치는 것과 갈라 보아야 합니다. 다만 판결 전에 담보를 내놓으면 각하할 수 없어 막판 제공도 효력을 가져 시점 다툼이 남을 수 있습니다. 변론 없이 소를 각하할 수 있다는 점은 본안 심리를 거치지 않고 소를 끝낼 수 있다는 뜻입니다.

확인 순서는 국내 거점 유무와 소송기록상 명백성, 다툼 없는 부분의 충분성, 본안 변론 전후의 인식, 담보액과 기간, 기간 내 제공 여부로 차례를 잡습니다. 예외와 신청권 상실을 먼저 보면 불필요한 액수 다툼을 줄이고 거부권과 각하 여부를 나중에 보면 절차가 꼬이지 않습니다. 구체적 제공 방식이나 비용 총액의 셈법, 명백함과 알고도의 판단 잣대는 조문만으로는 정해지지 않습니다.

Checks, in order

1. 원고의 국내 주소·사무소와 영업소 유무를 확인합니다.
2. 소장·준비서면과 그 밖의 소송기록에 드러난 청구 내용과 명백성 여부를 확인합니다.
3. 다툼 없는 부분의 액수와 담보로서의 충분성 여부를 확인합니다.
4. 피고가 담보 사유를 안 시점과 본안 변론이나 변론준비기일 진술 시점의 선후를 확인합니다.
5. 담보액과 담보제공 기간을 정한 결정 내용의 유무와 범위를 확인합니다.
6. 정한 기간 안에 담보가 제공되었는지와 판결 전 제공 여부를 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제117조국내 거점이 없거나 소송기록상 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 필요성이 있으면 피고의 신청에 따라 담보제공을 명하여야 하고 직권으로도 명할 수 있다는 점에 뜻이 있습니다.
• 민사소송법 제118조사유를 알고도 본안에 관해 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 신청권을 잃는다는 시한의 기준을 둡니다.
• 민사소송법 제119조신청한 피고는 담보가 제공될 때까지 소송에 응하지 않을 수 있어 대응을 미룰 여지가 생깁니다.
• 민사소송법 제120조담보액과 기간을 명령에 적고 담보액은 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 삼아야 한다는 기준을 밝힙니다.
• 민사소송법 제124조기간 내 미제공이면 변론 없이 소를 각하할 수 있으나 판결 전 제공이 있으면 그러하지 않다는 효과를 정합니다.

Questions that remain

• 다툼 없는 부분의 액수가 담보로 충분한지는 어떤 자료로 가려야 하는가?
• 담보 사유를 안 시점은 소송기록의 어떤 대목으로 확정할 수 있는가?
• 각 심급에서 지출할 비용의 총액이라는 표준은 구체적 액수로 어떻게 이어지는가?