항소 취하와 항소권 포기는 판결 확정에 어떻게 다른가?

취하와 포기가 가리키는 장면

민사소송법 제393조제1항은 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다고 정합니다. 이미 낸 항소를 거두는 행위이므로 항소가 있어야 논의가 시작된다고 봅니다. 종국판결이 나오기 전이라는 한계가 있어 그 뒤에는 취하를 논할 여지가 닫힌다고 이해됩니다.

민사소송법 제394조는 항소권은 포기할 수 있다고 정합니다. 항소를 하기 전에도 권리를 내려놓을 수 있어 취하보다 넓은 장면을 가리킨다고 볼 수 있습니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사가 항소장을 내기 전에 포기를 밝혔는지부터 살피게 됩니다.

일상어에서는 포기와 취하를 모두 그만둔다는 뜻으로 쓰지만 법률 용어로는 가리키는 대상이 다릅니다. 취하는 이미 낸 항소를 거두는 행위이고 포기는 항소할 수 있는 권리 자체를 내려놓는 행위라고 이해됩니다. 대상이 다르므로 항소 전에는 포기만 가능하고 항소 뒤에는 두 행위가 겹칠 수 있다는 점에서 혼동이 생깁니다.

취하의 방식과 준용이 남기는 부분

민사소송법 제393조제2항은 항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다고 정합니다. 준용된다는 사실 자체는 분명하지만 준용되는 규정의 구체적인 내용은 조문만으로는 정해지지 않습니다. 따라서 준용에 따른 효력의 범위도 이 조문만으로는 알 수 없습니다.

민사소송규칙 제126조는 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 항소의 취하는 원심법원에 하여야 한다고 정합니다. 기록이 어느 법원에 있는지에 따라 취하서를 낼 법원이 갈라진다고 볼 수 있습니다. 이런 연습 자료에서는 기록 위치를 먼저 확인한 뒤에 취하서를 낸 법원이 맞는지 살피게 됩니다.

기록이 원심법원에 없을 때 취하서를 어디에 내는지는 이 조문이 직접 밝히지 않는다고 이해됩니다. 조문이 정한 경우는 기록이 원심법원에 있을 때로 한정되므로 나머지 경우를 넓혀 읽을 수 없다고 봅니다. 이처럼 법원이 갈라지는 지점을 먼저 보아야 뒤의 효력 논의가 헛돌지 않는다고 이해됩니다.

포기의 방식과 송달

민사소송법 제395조제1항은 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심 법원에 서면으로 하여야 한다고 정합니다. 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 내야 한다는 점에서 낼 곳이 시점에 따라 달라집니다. 이런 연습 자료에서는 포기서가 언제 어느 법원에 제출되었는지가 먼저 문제된다고 볼 수 있습니다.

민사소송법 제395조제2항은 항소권의 포기에 관한 서면은 상대방에게 송달하여야 한다고 정합니다. 서면을 내는 것만으로 끝나지 않고 상대방에게 알려지는 절차가 이어진다고 이해됩니다. 이런 연습 자료에서는 공급사에게 포기 서면이 송달되었는지까지 함께 살핀다고 볼 수 있습니다.

민사소송법 제395조제3항은 항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 가진다고 정합니다. 항소 뒤의 포기는 권리를 내려놓는 동시에 낸 항소를 거두는 뜻도 갖는다고 볼 수 있습니다. 항소 전의 포기와 항소 뒤의 포기를 같은 것으로 다루면 확정 시점을 오해하기 쉽다고 이해됩니다.

판결이 확정되지 않는다는 말의 뜻

민사소송법 제498조는 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간 이내에 적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아니한다고 정합니다. 기간이 지나지 않았거나 적법한 상소가 이어지는 동안에는 확정이 미뤄진다고 이해됩니다. 확정은 절차가 닫혔을 때 비로소 문제되므로 중간 상태를 확정과 섞지 않게 된다고 볼 수 있습니다.

취하와 포기가 확정과 연결되는 이유는 이어지던 상소가 없어지거나 상소를 낼 길이 닫히기 때문이라고 볼 수 있습니다. 다만 조문은 기간의 길이나 계산 방법을 직접 밝히지 않아 길이를 셈할 수는 없다고 이해됩니다. 기간이 언제 끝나고 적법 여부가 어떻게 정해지는지는 조문만으로는 정해지지 않습니다.

항소기간 안과 밖이라는 두 시점을 가르는 기준은 상소를 낼 수 있는 기간이 남았는지 여부라고 이해됩니다. 기간 안에 낸 취하와 포기는 이어지던 절차를 정리하는 모습으로 나타나게 된다고 볼 수 있습니다. 기간이 지난 뒤의 행위는 적법한 상소가 남아 있는지와 함께 따로 보아야 한다고 봅니다.

시점에 따라 갈라지는 확인의 순서

먼저 항소가 있었는지를 확인하고 다음으로 취하서나 포기서가 언제 어느 법원에 서면으로 제출되었는지 살핍니다. 항소가 없었다면 취하는 논의에서 빠지고 포기의 방식만 남는다고 볼 수 있습니다. 항소가 있었다면 취하의 한계와 포기의 효력이 함께 문제된다고 이해됩니다.

다음으로 소송기록이 어느 법원에 있었는지와 포기 서면이 상대방에게 송달되었는지 확인합니다. 기록 위치에 따라 서면을 낼 법원이 달라지고 송달은 조문이 따로 요구하는 절차이므로 함께 봅니다. 이 순서를 지키는 이유는 서면을 낸 법원이 맞는지부터 정해야 효력 논의가 헛돌지 않기 때문이라고 이해됩니다.

마지막으로 상소를 제기할 수 있는 기간이 지났는지와 적법한 상소가 남아 있는지 살피게 됩니다. 기간 안의 취하와 포기, 기간 밖의 취하와 포기는 확정에 이르는 길이 다르게 보인다고 볼 수 있습니다. 조문이 기간의 길이를 주지 않으므로 기간의 존재와 상소의 적법 여부만 조문에 따라 살피게 된다고 이해됩니다.

조문만으로 답할 수 없는 부분

준용되는 규정의 구체적인 요건과 효과에 관한 부분은 이 해설은 다루지 않습니다. 준용된다는 사실은 분명하지만 그 내용이 조문에 있지 않아 효력의 범위를 넓혀 말할 수 없다고 봅니다. 사안마다 달라지는 효력 범위는 조문만으로는 정해지지 않습니다.

기간의 계산이나 송달의 구체적인 방법, 기록 이동에 따른 취급도 조문만으로는 정해지지 않습니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사와 공급사 사이의 실제 다툼 경과에 따라 판단이 달라질 수 있다고 봅니다. 남는 의문은 확인할 자료가 갖춰질 때마다 다시 살피게 된다고 이해됩니다.

항소 전의 포기가 있은 뒤에 낸 항소의 취급이나 기록이 옮겨가는 도중의 서면 취급도 조문만으로는 정해지지 않습니다. 두 시점이 겹치는 장면에서는 어느 행위가 언제 효력을 냈는지를 자료로 가려야 한다고 볼 수 있습니다. 이 물음에 답하려면 새로운 자료와 함께 처음부터 순서를 따라 확인하게 된다고 이해됩니다.

Checks, in order

1. 항소가 제기되었는지를 확인합니다.
2. 취하서나 포기서가 언제 서면으로 제출되었는지를 확인합니다.
3. 서면이 제출될 때 소송기록이 어느 법원에 있었는지를 확인합니다.
4. 서면을 낸 법원이 시점에 맞는 법원인지를 확인합니다.
5. 포기 서면이 상대방에게 송달되었는지를 확인합니다.
6. 상소를 제기할 수 있는 기간과 적법한 상소의 존부를 확인합니다.

Articles discussed

• 민사소송법 제393조항소심의 종국판결이 있기 전의 항소 취하와 관련 규정의 준용을 정합니다.
• 민사소송법 제394조항소할 수 있는 권리는 포기할 수 있음을 정합니다.
• 민사소송법 제395조항소 전후에 따른 포기 서면을 낼 법원과 송달, 항소 뒤 포기의 취하 효력을 정합니다.
• 민사소송법 제498조상소를 제기할 수 있는 기간과 적법한 상소가 있는 동안 판결이 확정되지 않음을 정합니다.
• 민사소송규칙 제126조소송기록이 원심법원에 있을 때 항소 취하를 할 법원을 정합니다.

Questions that remain

• 항소 전의 포기가 있은 뒤에 낸 항소는 어떻게 다루어지는가?
• 항소 뒤의 포기가 취하의 효력을 함께 가질 때 준용 규정은 어떻게 적용되는가?
• 기록이 옮겨가는 도중에 낸 취하서나 포기서는 어느 법원에 낸 것으로 보는가?