배임의 이득액은 누구의 장부로 계산하는가 — 특경법 가중처벌 구간과 손해 산정의 간극

질문

배임 사건이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법)로 넘어가는 순간, 형량을 정하는 숫자는 행위자가 얻었거나 제3자에게 얻게 한 이익, 곧 이득액이 됩니다. 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 구간이 열리고(특경법 제3조 제1항 제1호·제2호), 이득액 이하에 상당하는 벌금을 함께 매길 수 있습니다(같은 조 제2항). 이 가중처벌은 업무상 배임(형법 제356조)뿐 아니라 배임(형법 제355조 제2항)에도 적용됩니다.

그런데 배임죄의 기본 구성요건(형법 제355조 제2항, 제356조)은 행위자 쪽의 이익 취득과 본인 쪽의 손해 발생을 함께 요구합니다. 한 거래에서 이 두 숫자는 같은 금액으로 계산되지 않는 경우가 많습니다. 이 리포트는 어느 장부의 어느 숫자가 가중처벌 구간을 정하는지, 그리고 그 숫자를 확정할 수 없을 때 무엇이 남는지를 묻습니다.

확인할 자료

첫째, 거래 당시의 가치 평가 자료입니다. 비상장주식 양수도, 부동산 매매, 지급보증처럼 시가가 바로 드러나지 않는 거래에서는 평가 방법에 따라 이익의 크기가 크게 달라집니다. 어떤 평가가 거래 시점에 이미 존재했는지, 아니면 수사 이후에 만들어졌는지를 따로 확인할 필요가 있습니다.

둘째, 본인 회사의 손해를 보여 주는 자료입니다. 판례는 배임죄의 손해를 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험까지 포함해 넓게 보아 왔습니다. 그러나 손해의 위험이 인정된다는 것과 그 위험을 특정 금액으로 환산할 수 있다는 것은 다른 문제입니다.

셋째, 이익이 귀속된 주체를 보여 주는 자료입니다. 행위자 자신인지, 계열회사인지, 거래 상대방인지에 따라 같은 거래에서도 이득액으로 잡히는 범위가 달라질 수 있습니다.

가능한 해석

한 갈래의 해석은 거래가액 전체를 이득액으로 봅니다. 예를 들어 담보 없이 제공된 지급보증의 경우 보증 한도액 전체를 제3자가 얻은 이익으로 보는 방식입니다. 이 해석은 계산이 단순하고 행위의 위험성을 크게 반영합니다.

다른 갈래의 해석은 대가와의 차액, 곧 정상 거래였다면 얻지 못했을 순이익만을 이득액으로 봅니다. 이 해석은 행위자가 실제로 얻은 것과 형량을 더 가깝게 맞추지만, 정상 거래가격이라는 가정적 숫자를 다시 증명해야 하는 부담을 만듭니다.

대법원은 이득액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 특경법의 가중처벌 조항을 적용할 수 없고 형법상 배임죄로 처벌할 수 있을 뿐이라고 보아 왔습니다. 따라서 어느 해석을 택하든, 산정의 근거가 된 평가 자료가 거래 당시의 것인지가 결론을 크게 바꿉니다.

남는 쟁점

손해의 위험만으로 배임죄 성립을 인정하면서, 그 위험의 크기를 가중처벌 구간의 근거로 삼을 수 있는가는 여전히 열린 질문입니다. 구성요건 단계와 형량 단계에서 같은 숫자를 다른 엄격도로 다룰 수 있는지, 책임주의와 명확성 원칙의 관점에서 다시 읽어야 합니다.

또한 5억 원과 50억 원이라는 고정된 경계가 수십 년 동안의 물가 변화와 기업 규모 변화를 반영하지 못한다는 비판은 입법의 문제로 남습니다. 이 부분은 총서 제2권과 입법 비판 부의 연구로 이어집니다.

다시 볼 조건

특경법 제3조의 금액 구간이 개정되거나, 대법원이 이득액 산정 방식에 관해 전원합의체로 기존 태도를 바꾸면 이 리포트를 다시 씁니다.

Statutes referred to

• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항·제2항
• 형법 제355조 제2항, 제356조

Verification status

인용 조문은 2026년 10월 5일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 판례에 관한 서술은 아직 원문을 확인하지 않아 판결 번호를 붙이지 않았으며, 확인을 마친 뒤 번호와 함께 싣습니다.