단기매매차익의 산정과 반환청구

Summary

이 장은 단기매매차익을 어떤 매매로 인정하고 어떻게 대응시켜 산정하는지, 반환청구권을 언제 누가 행사하는지를 묻는다. 법문과 판결이 매매의 실질, 매매일치수량의 대응, 프리미엄과 세금의 처리, 행사기간과 통보의 성격을 어떻게 정했는지를 밝힌다.

매매의 인정

자본시장법 제172조 제1항은 주권상장법인의 임원, 직원 또는 주요주주가 특정증권등을 매수한 후 6개월 이내에 매도하거나 특정증권등을 매도한 후 6개월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에 법인이 반환을 청구할 수 있다고 정한다. 반환은 실제 미공개 내부정보의 이용 여부나 이용 의사를 묻지 않고 인정되어 내부자의 거래를 간접적으로 규제하는 제도이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다84420 판결). 이 구조에서 먼저 가려야 하는 것은 어느 행위가 반환의 대상인 매수와 매도에 해당하는지이다. 이 장은 매매의 인정이 계좌의 명의나 시장의 외형이 아니라 권리의 이전이 있었는지와 계약이 성립하였는지에 달려 있다고 본다. 이 장은 차명계좌와 실명계좌 사이의 같은 시점 거래와 합의각서 뒤의 계약을 그 표지로 읽는다.

판결 이유는 단기매매차익 반환제도의 목적이 직무 또는 지위에 의하여 취득한 비밀을 부당하게 이용하는 것을 방지하는 데 있다고 밝힌다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결). 같은 판결은 구 증권거래법 제188조 제1항의 주요주주 정의가 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유한 자를 포함한다는 점을 들어 차명을 이용한 매매도 본인의 매매로 본다는 취지를 확인한다. 그럼에도 동일인이 차명계좌로 보유하던 주식을 공개시장에서 실명계좌로 매도한 경우에 예외를 인정한다. 실질적으로 동일한 시점에 차명계좌의 매도주문과 실명계좌의 매수주문이 있고 매도가격과 매수가격이 정확히 일치하는 수량에 관한 한 반환조항의 적용대상인 매매에 해당하지 않는다고 판단한다. 판결요지는 공개시장에서의 증권예탁에 혼합임치의 성격이 있어 매도 및 매수되는 주식을 특정할 수 없다 할지라도 그러하다고 한다.

원심은 증권예탁의 혼합임치 성격을 들어 공개시장에서 취득하거나 처분하는 주식은 어느 것인지 특정되지 않으므로 주문의 일시와 가격과 수량이 일치해도 차명계좌에서 실명계좌로의 매도가 아니라 공개시장에서의 매도와 별개의 매수로 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결). 대법원은 이러한 판단을 수긍하지 않고 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 부분이 있는지 심리하여 그 부분을 제외한 나머지에 대해서만 반환을 명하였어야 한다고 지적한다. 판시사항은 이를 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 단기매매차익의 반환을 명해야 한다고 한 사례로 적는다. 일치 부분은 권리의 이전이 없는 형식적인 거래에 불과하다는 것이 판결 이유의 근거이다. 이 판단은 내부정보의 이용가능성이 전혀 없는 유형에 관한 주장에 나아가 판단할 필요 없이 매매 해당성 자체를 부정하였다는 점에서 중요하다. 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다.

다른 판결은 구 증권거래법 제188조 제2항에서 6월 이내의 단기매매인지 여부는 계약체결일을 기준으로 판단하여야 한다고 밝힌다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다84420 판결). 재산권 이전과 대금 지급의 약정으로 효력이 생긴다는 점과 단기매매를 기간요건으로 간접 규제한다는 취지가 그 근거이다. 계약체결 시점은 법률행위 해석의 문제이며 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않으면 문언의 내용과 동기 및 경위, 목적과 진정한 의사, 거래의 관행을 논리와 경험의 법칙과 상식과 통념에 따라 합리적으로 해석하여 정한다. 사안에서 피고는 2007년 1월 24일에 합의각서를 맺고 2007년 8월 14일에 주식매매계약서를 작성하였다. 피고는 2007년 1월 24일 장외에서 소외 1 등으로부터 원고 발행 보통주 2,330,411주를 주당 5,149원에 매수하였고 주식매매계약서에 따라 소외 회사에 2,949,772주를 매도하였다. 제1심과 원심은 합의각서를 별도의 확정적인 매매계약 성립을 전제한 예비적 합의로 보고 매도는 2007년 8월 14일에 이루어졌다고 판단하였고 대법원은 이를 수긍하였다.

이 장은 두 판결을 매매 인정의 하나의 기준으로 읽는다. 차명과 실명의 문제는 주문의 실질적 동시성과 가격의 정확한 일치가 있으면 외형상 매매를 매매가 아니라고 본다. 합의각서의 사례에서 제1심은 문언상 대여와 질권과 매매계약의 용어와 시기가 구별되고 일자 공란과 수량과 잔금지급일의 불일치와 실사 기간의 설정이 있다는 점을 들어 예비적 합의로 보고 뒤의 확정 계약을 매매로 보았다. 어느 경우에도 법원이 본 것은 명의나 서류의 이름이 아니라 권리 이전의 실질과 계약 성립의 시점이다. 여기서 남는 물음은 동시성과 일치를 어느 정도의 증명으로 가릴 것인지이다.

6개월과 매매일치수량

법문은 매수 후 6개월 이내의 매도와 매도 후 6개월 이내의 매수를 같은 구조로 규제한다. 자본시장법 시행령 제195조 제1항은 그 이익을 매도단가에서 매수단가를 뺀 금액에 매수수량과 매도수량 중 적은 수량인 매매일치수량을 곱하여 계산한 금액에서 그 수량분에 관한 매매거래수수료와 증권거래세액 및 농어촌특별세액을 공제한 금액으로 정한다. 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다. 같은 항은 2회 이상의 매도 또는 매수가 있으면 가장 시기가 빠른 매수분과 가장 시기가 빠른 매도분을 대응하고 대응할 분이 없어질 때까지 같은 방법으로 대응하며, 초과 수량은 별개의 매수 또는 매도로 보아 대응의 대상으로 삼는다고 정한다.

판결요지는 내부자가 6개월 이내에 증권을 매수하고 매도하였다면 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위에서 반환할 책임이 있다고 밝힌다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결). 이는 6개월의 기간 이전에 이미 동일한 증권을 보유하고 있었더라도 마찬가지이다. 판결 이유는 이 제도가 내부자가 6개월이라는 단기간 동안 법인의 증권 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 데 그 취지가 있다고 한다. 판결 이유는 법문이 6개월 내의 매수와 매도행위가 있을 것만 규정하고 매도한 증권이 6개월 이내에 매수한 증권으로 특정될 것을 요하지 않는다고 설명한다. 매도 후 6개월 이내의 매수도 반환대상으로 정한 것은 대상증권의 동일성이 특정되지 않아도 책임을 인정한다는 점을 보여 준다고 덧붙인다.

같은 판결 이유는 주요주주에 관한 법문의 구조를 근거로 든다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결). 매도와 매수 중 어느 한 시기에 주요주주가 아니면 반환규정이 적용되지 않는데, 이미 주식을 보유한 주요주주의 6개월 이내 매도와 매수를 규제 대상에 포함한 것은 기간 이전의 보유를 면제 사유로 보지 않는다는 전제를 드러낸다. 재산권의 과도한 제한이라는 반론에 대해서는 6개월 이내의 매도만으로는 책임이 성립하지 않고 매수와 함께 있어야 하며, 산정도 매도와 매수의 수량 중 적은 수량에 한하고 기간 이전 매수분과의 차익을 대상으로 삼지 않는다고 답한다. 사안에서 피고는 구주 180,000주를 기간 이전부터 보유한 채 2018년 3월 14일에 198,481주를 취득하고 2018년 6월 29일부터 7월 3일까지 180,000주를 매도하였다. 금융감독원은 피고가 이 과정에서 1,962,532,596원의 단기매매차익을 취득하였다고 원고에게 통지하였다. 원심이 기간 이전 보유를 들어 책임을 부정한 것을 파기하고 환송하였다.

산정방법의 시간적 적용에 관하여 다른 판결은 2000. 9. 8. 개정된 증권거래법 시행령 부칙의 해석을 보여 준다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결). 선입선출법은 시행일인 2000년 9월 8일 이후 최초로 매수한 주식을 그때부터 6개월 이내에 매도하는 경우와 그 이후 매도한 주식을 그때부터 6개월 이내에 매수하는 경우에만 적용된다고 원심은 보았다. 원심은 시행일 이전에 매수한 주식 중 시행일 이전에 매도되지 않고 그 후에 매도된 수량에는 개정 전의 가중평균법을 적용하였다. 대법원은 원심의 이러한 해석과 실명계좌와 차명계좌를 포함한 전체를 하나의 계좌로 보아 이익액을 산정한 것이 정당하다고 수긍하였다. 판결요지는 증권거래법 시행령 제83조의5 제2항 제1호 중 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다는 부분이 헌법 제23조와 제75조에 위반되는 무효의 규정이 아니라고 한다. 판결 이유는 그 부분이 가중평균법에서 허용되던 이익액과 손실액 사이의 상쇄를 허용하지 않는다는 취지를 확인하는 것으로 볼 수 있다고 한다. 이 장은 이를 증권의 귀속이 아니라 행위의 대응으로 산정한다는 원칙의 이른 표현으로 본다.

이 장은 6개월을 보유기간이 아니라 행위 사이의 간격으로 읽는다. 기간 이전의 보유분은 대응의 대상이 되지 않을 뿐이며 책임의 성립을 막지 않는다. 매매일치수량은 매도된 증권과 매수된 증권 중 적은 수량이며, 가장 빠른 분부터 차례로 대응하고 남은 수량은 별개의 거래로 다시 대응한다. 손실과 이익의 상쇄를 허용하지 않고 0원 이하를 이익 없음으로 처리하는 방식은 같은 대응 논리의 연장이다. 손해배상의 요건과 손해액은 제18권에서 다룬다.

경영권 프리미엄과 양도소득세

판결 이유는 지배주식의 양도와 함께 경영권이 이전하는 경우 그 이전은 양도에 따르는 부수적인 효과에 불과하다고 밝힌다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결). 판결요지는 이를 구 증권거래법(1998. 5. 25. 법률 제5539호로 개정되기 전의 것) 제188조 제2항에 관하여 밝힌다. 양도대금은 지배주식 전체에 대하여 지급되는 것으로서 주식 그 자체의 대가임이 분명하다는 것이 근거이다. 따라서 내부자가 주식을 매수한 후 6개월 이내에 경영권과 함께 이전하면서 취득한 경영권 프리미엄도 단기매매로 인하여 얻은 이익에 해당한다. 원심의 설시는 다소 미흡하나 같은 결론에 이른 것은 정당하다고 판단하였다.

사안에서 피고는 이사 또는 대표이사로 재직하던 중 차명계좌를 이용하여 주식을 평균단가 4,861원에 매수한 다음 6개월이 지나기 전에 평균단가 9,824원에 매도하고 수수료 등을 공제하고 1,691,464,381원의 차익을 얻었다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결). 피고는 차익이 경영권 양도계약에 따른 프리미엄이며 적대적 인수합병에 대한 방어 목적의 매수와 외환위기 뒤 경영악화에 따른 비자발적인 매도이므로 반환의무가 없다고 주장하였다. 원심은 실제 이용 여부와 장내와 장외의 구별을 묻지 않고 예외사유에 해당하지 않으면 반환의무가 있다고 보았다. 대법원은 예외사유의 한정 열거 판단은 정당하나 그 밖의 배제를 모두 부정한 것은 잘못이라고 지적하면서도 피고의 거래가 이용가능성이 전혀 없는 유형에 해당하지 않으므로 결론은 정당하다고 판단하였다.

다른 판결은 경영권 프리미엄의 취급을 다시 확인한다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결). 주식의 양도와 함께 경영권의 양도가 이루어지는 경우 양도대금은 경영권을 행사할 수 있는 정도의 수에 이르는 주식 자체에 대한 대가이므로 차익 산정에서 프리미엄을 제외할 수 없다고 판단한다. 같은 판결은 반환제도가 실제 이용 여부나 이용 의사를 묻지 않는 엄격한 책임이며 예외사유는 한정적으로 열거된 것이라는 점을 전제로 한다. 다만 객관적으로 내부정보를 부당하게 이용할 가능성이 전혀 없는 유형의 거래는 매수 또는 매도에 해당하지 않는 것으로 보아 적용을 배제할 수 있다고 밝힌다. 그 가능성은 임의로 거래하였는지와 정보에 접근할 수 있는 가능성이 있었는지를 고려하여 판단한다고 밝힌다. 대법원은 원심이 같은 취지에서 지배주식을 양도한 매도와 이후의 매수가 내부정보를 부당하게 이용하였을 가능성이 전혀 없고 경영권 프리미엄을 제외하여야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하다고 하였다.

양도소득세에 관하여 같은 판결은 공제를 부정한다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결). 자본시장법 제172조 제1항 후문은 산정기준 등을 대통령령에 위임하고, 자본시장법 시행령 제195조 제1항은 매매거래수수료와 증권거래세액 및 농어촌특별세액만을 공제 대상으로 정하며 고시에도 양도소득세 공제에 관한 정함이 없다는 것이 근거이다. 양도소득세는 양도차익에 과세되는 직접세로서 모든 거래에서 필연적으로 발생하거나 수반하는 거래세나 거래비용으로 볼 수 없고, 반환 뒤 납부세액 상당의 손실은 세법령이 적용된 결과라는 점을 든다. 공제를 규정하지 않은 것이 위임 범위를 넘거나 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 침해하는 것이 아니라고 판단한다. 대법원은 원심이 같은 취지에서 양도소득세는 공제대상인 거래비용에 포함되지 않는다는 이유로 피고의 주장을 배척한 것은 정당하다고 하였다.

이 장은 프리미엄과 세금을 법문이 정한 공제 목록의 안과 밖으로 갈라 읽는다. 프리미엄은 주식 대가의 일부이므로 매도단가에 포함되어 산정되고 별도로 가려내지 않는다. 양도소득세는 목록에 없는 직접세이므로 공제되지 않고, 수수료와 증권거래세액 및 농어촌특별세액만이 매매일치수량분에 한하여 공제된다. 손실과 이익의 상쇄를 허용하지 않는 선입선출 방식과 0원 이하를 이익 없음으로 보는 처리는 같은 방향의 귀결이다. 목록 밖의 적용 배제는 공제 목록의 해석이 아니라 매매 해당성의 해석으로 열린다.

반환청구권의 행사기간

자본시장법 제172조 제5항은 제1항과 제2항에 따른 권리는 이익을 취득한 날부터 2년 이내에 행사하지 않으면 소멸한다고 정한다. 법인의 청구는 반환의무자를 상대로 직접 행사되며, 주주는 법인에 대하여 반환청구를 하도록 요구할 수 있다. 법인이 요구를 받은 날부터 2개월 이내에 청구하지 않으면 주주는 법인을 대위하여 청구할 수 있다. 승소한 주주는 회사에 대하여 소송비용과 소송으로 인한 모든 비용의 지급을 청구할 수 있다.

판결요지는 반환제도의 취지가 6월 이내의 단기간 거래에서 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에 있으므로 실제 이용 여부나 이용 의사를 묻지 않는 엄격한 책임을 인정하여 간접적으로 규제하는 데 있다고 밝힌다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다80203 판결). 같은 판결은 구 증권거래법 제188조 제5항의 반환청구권에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니라고 판단한다. 구 증권거래법 제188조 제5항은 그 권리를 이익의 취득이 있은 날부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 정하였다.

사안에서 원고는 2008년 12월 8일에 임원이었던 피고에게 내용증명우편으로 반환을 청구하고 그 우편이 2008년 12월 9일에 도달하였다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다80203 판결). 원심은 청구일로부터 소급하여 2년이 되는 날인 2006년 12월 10일부터 2008년 12월 9일까지의 단기매매로 취득한 169,781,463원에 대한 청구는 제척기간이 준수되어 적법하다고 판단하였다. 대법원은 위 법리에 비추어 그 판단이 정당하고 반환청구권의 제척기간에 관한 법리오해가 없다고 판단하여 상고를 기각하였다.

이 장은 행사기간을 소멸시효가 아니라 제척기간으로 읽는 의미를 세 가지로 정리한다. 기산점은 소가 제기된 날이 아니라 이익을 취득한 날이며, 준수는 재판상 청구뿐 아니라 재판외 청구로도 이루어진다. 기간을 넘긴 부분은 권리 자체가 소멸하므로 법원은 매매별로 취득일을 가려 2년의 안에 든 부분과 벗어난 부분을 나누어야 한다. 대위 청구의 2개월은 법인의 불행사를 조건으로 주주의 대위를 여는 절차적 요건이며, 2년의 제척기간과는 층이 다르다.

증권선물위원회의 통보

자본시장법 제172조 제3항은 증권선물위원회가 단기매매차익의 발생사실을 알게 된 경우에는 해당 법인에 통보하여야 하고, 법인은 통보받은 내용을 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다고 정한다. 자본시장법 시행령 제197조는 지체 없이 공시되어야 하는 사항으로 반환할 자의 지위와 임원별과 직원별 또는 주요주주별로 합산한 금액, 통보받은 날, 법인의 반환 청구 계획, 주주의 요구와 대위 청구가 가능하다는 뜻을 정한다. 통보와 공시는 반환청구권과 대위 절차를 작동시키는 정보적 계기가 된다.

판결 이유는 항고소송의 대상인 처분인지 여부는 법령의 내용과 취지, 행위의 주체와 내용과 형식과 절차, 불이익 사이의 실질적 관련, 법치행정의 원리와 관계인의 태도를 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다고 밝힌다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020두44930 판결). 판결 이유는 처분이 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 한다. 법문상 통보는 법인과 주주가 반환청구권을 행사할 수 있도록 자료를 제공하는 것일 뿐 청구권을 발생시키거나 확정하는 효력은 없다고 설명한다. 그럼에도 공시의무를 발생시키는 효력이 있어 상대방의 법적 지위에 직접적인 영향을 주므로 처분에 해당한다고 판단한다. 행정청이 공시의무 이행을 강제할 직접적인 수단이 없더라도 실체법상 법적 지위의 변동이 생긴다는 점을 부인할 수 없다고 한다.

같은 판결 이유는 공시의무가 발생사실이라는 객관적 사실에 의존하는 것이 아니라 발생사실을 인식한 행정청의 통보에 의하여 비로소 발생한다는 점을 근거로 든다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020두44930 판결). 통보가 위법하다고 주장하면서 공시의무를 다투려는 법인 등은 통보의 효력을 다투는 방법 외에 다른 사법적 구제수단이 없다는 점도 근거이다. 이에 따라 원심이 통보를 항고소송의 대상이 아니라고 본 것은 법리를 오해한 잘못이라고 지적한다. 다만 이의신청절차를 특별행정심판절차로 볼 수 없어 제소기간이 도과하여 소가 부적법하다는 원심의 결론은 정당하므로 상고를 기각하였다. 원심은 이의신청절차를 거쳤더라도 처분이 있음을 안 날부터 제소기간이 기산된다고 보았고 대법원은 이를 수긍하였다.

이 장은 통보를 청구권의 성립과 구별되는 공시의무의 발생사유로 읽는다. 통보가 없어도 요건을 갖춘 매매와 이익이 있으면 반환청구권은 성립하나, 공시의무는 통보가 있어야 발생한다. 처분성을 인정한 것은 통보의 내용이 맞는지와 별개로 통보가 법인의 공시의무를 발생시켜 실체법상 법적 지위를 변동시킨다는 점에 근거한다. 통보의 위법과 반환책임의 유무는 같은 심리로 다루어지지 않으며, 통보취소소송의 제소기간과 반환청구권의 제척기간도 서로 다른 기간으로 운용된다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제172조 (내부자의 단기매매차익 반환) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제195조 (단기매매차익의 산정방법 등) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제197조 (단기매매차익의 공시) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결 ↗
• 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다84420 판결 ↗
• 대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결 ↗
• 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 ↗
• 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결 ↗
• 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다80203 판결 ↗
• 대법원 2022. 8. 19. 선고 2020두44930 판결 ↗

Questions left open

• 실질적 동시성과 정확한 가격 일치가 인정되는 차명과 실명 사이의 거래에서 일치 수량을 넘는 부분의 대응은 어떻게 정하여야 하는가?
• 지배주식의 대금에 반영된 경영권 프리미엄은 매매일치수량을 넘는 매도 수량이 있을 때 어느 매도분의 단가에 귀속시켜야 하는가?
• 반환청구권의 제척기간과 통보에 대한 제소기간이 서로 다르게 흐르는 경우 법인과 주주의 절차적 부담은 어떻게 조정되어야 하는가?