포괄일죄와 범행의 단위

Summary

이 장은 여러 날과 여러 종목과 여러 주문 유형에 걸친 시세조종이 하나의 죄가 되는 조건을 묻는다. 판결 이유가 든 단일한 계속 범의와 사회적 법익 동일성과 공소사실 특정의 완화 기준을 분석하고 묶음 구분의 문제를 드러낸다. 제176조와 제178조 결합과 별지 일체 판단까지 포괄일죄의 단위를 밝힌다.

포괄일죄의 요건

법문은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항에서 시세조종과 부정거래의 벌칙을 정한다. 같은 항 제4호부터 제6호는 제176조 제1항부터 제3항 위반을 가리킨다. 같은 항 제7호부터 제9호는 제176조 제4항 행위와 제178조 제1항과 제2항 위반을 가리킨다. 법문은 여러 날과 여러 종목과 여러 주문 유형에 걸친 반복의 죄수 단위를 따로 두지 않는다. 판결 이유는 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 통틀어 일죄로 처단한다고 밝힌다. 이 장은 법문의 문언에서 시작하여 판결 이유가 그 틀을 시세조종 반복에 어떻게 적용하였는지를 읽는다. 이 장은 조문의 문언과 판결 이유와 이 장의 분석을 문장마다 구별하여 쓴다.

판결요지는 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 통틀어 일죄로 처단한다고 밝힌다. 판결요지는 피해법익 동일성을 함께 요구하고 세 요건을 묶어 포괄일죄를 선언한다. 판결 이유는 이 틀을 시세조종 등 불공정거래 금지 위반에 그대로 적용한다. 판결 이유가 든 예는 허위매수주문행위와 고가매수주문행위와 통정매매행위의 반복이다. 같은 취지는 허수주문을 이용한 주가 상승 사건에서도 확인된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 이 장은 세 요건이 함께 갖추어질 때에만 포괄일죄가 성립한다고 읽는다. 대법원은 동일 죄명과 단일하고 계속된 범의와 동일한 피해법익을 조건문으로 늘어놓아 세 가지를 동시에 요구한다. 어느 하나가 빠지면 별개의 죄가 되는지는 사안마다 따로 물어야 한다.

판결 이유가 든 보호법익은 유가증권 거래의 공정성과 유통의 원활성 확보이다. 판결 이유는 사회적 법익이라고 밝히고 개인 재산적 법익을 직접 보호법익에서 제외한다. 각각의 소유자나 발행자의 재산은 직접 보호법익이 아니라고 판결 이유가 밝힌다. 이 점이 종목과 상대와 대금이 바뀌어도 동일성을 인정하는 근거가 된다. 판결요지는 이 근거에서 각 범행의 피해법익 동일성을 인정한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결). 이 장은 피해법익 동일성을 행위 횟수와 종목 수와 분리하여 읽는다. 이 장은 사회적 법익을 포괄일죄의 고정된 근거로 본다.

원심은 범죄사실 각 항별로 포괄일죄를 인정하였다. 대법원은 제1항과 제2항 행위를 합쳐 일죄로 보아야 한다고 지적한다. 판결 이유는 두 항 행위가 단일하고 계속된 범의와 동일한 피해법익을 가지고 있는 것으로 보여 각 항별로 일죄가 아니라고 밝혔다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결). 대법원은 범죄사실 제3항 내지 제5항의 각 죄가 있어 어차피 경합가중 되었어야 할 것이라고 밝힌다. 대법원은 이 오류로 인하여 처단형이 가중되는 것도 아니고, 기타 사유로 피고인들에게 불리하게 되거나 그 방어권을 침해하였다고 할 수도 없어 판결에 영향을 미친 것이라 볼 수 없다고 밝힌다. 이 장은 이 대목을 단위 구분의 경계 사례로 본다. 여기서 남는 물음은 항과 기간을 나누는 표지이다.

목적의 의미와 증명은 제4장에서 다룬다. 공모와 가담의 정도는 제13장에서 다룬다. 이 장은 목적과 공모의 내용이 아니라 죄수에 미치는 범의 단일성에 주목한다. 법령과 판결이 정하지 않은 단위 구분은 정하지 않았다고 쓴다. 판결이 사안에 대해서만 판단한 것을 일반 법리로 넓히지 않는다. 열린 물음은 단절 표지와 묶음 크기에 남는다. 대법원은 단위 구분의 잘못이 있었음에도 그 잘못이 판결에 영향을 미친 것이 아니라고 본 점과 단위 구분 자체의 잘못을 서로 구분하여 이 장은 결과 영향 없음과 단위 오류를 읽는다.

여러 유형의 주문

판결 이유가 적용한 조문은 구 증권거래법 제188조의4이다. 허위매수주문행위와 고가매수주문행위는 같은 조 제2항 제1호로 적힌다. 통정매매행위는 같은 조 제1항 제1호와 제2호로 적힌다. 이 장은 옛 조문과 현행 금지 구조를 같은 구조로 읽는다. 대응 관계를 판결이 밝히지 않은 범위에서는 현행 조문으로 옮겨 읽지 않는다. 행위 유형 구분은 증명과 양형의 문제로 두고, 이 장은 죄수 판단에서 각 유형을 하나의 범행으로 묶어 읽는다. 유형에 따라 항과 호가 갈려도 위반의 죄명은 구 증권거래법 제188조의4에서 하나로 모인다. 이 장은 유형별 조문 번호를 판결 층으로만 쓴다.

판결요지는 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 통틀어 일죄로 처단한다고 밝힌다. 판결 이유는 허위매수와 고가매수와 통정매매의 반복을 그 틀에 넣는다. 보호법익도 사회적 법익으로 같다고 본다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결). 유형이 달라도 동일 죄명인 구 증권거래법 제188조의4 위반으로 묶인다. 이 장은 유형 혼합을 포괄일죄 부정의 근거로 삼지 않는다. 구 증권거래법 제188조의4는 제1항에서 통정매매와 가장매매를 금지하고 제2항에서 시세 변동 매매를 금지하면서도 그 모두를 불공정거래행위금지의 이름으로 묶으므로 이 장은 동일 죄명을 형식 번호가 아니라 금지 구조로 읽는다. 주문 유형의 차이는 죄수 판단에서 가리지 않는다고 본다.

같은 판단은 시세조종 목적의 허위와 고가와 통정 반복 사건에서 거듭 확인된다. 대법원은 구 증권거래법 제188조의4 위반의 포괄일죄를 인정한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 대법원은 피고인들의 거래행위를 집중거래기간과 종목별로 포괄한 원심의 판단을 수긍하며 같은 포괄일죄 구조를 유지한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 대법원은 통정과 가장매매와 고가매수와 허수매수주문 반복도 일죄로 본다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결). 이 장은 여러 판결에서 유형별 차이가 죄수 판단에서 구별되지 않았다고 읽는다. 허위주문과 고가주문과 통정매매가 함께 반복된 사안에서 대법원은 유형별 차이를 죄수 분리의 근거로 삼지 않았다. 이 장은 여러 판결의 같은 결론을 일관된 법리로 본다. 유형 결합은 단일 범의의 징표로 읽는다고 본다.

판결 이유는 주식을 대량으로 매집하여 시세를 조종하려는 목적의 반복을 다룬다. 통정과 가장매매와 고가매수주문과 허위매수주문행위가 함께 반복된 사안이다. 위 각 행위는 모두 포괄하여 불공정거래행위금지 위반의 일죄를 구성한다고 본다. 이 판단은 주식을 대량으로 매집하여 시세를 조종하려는 단일한 목적 아래 동일 죄명에 해당하는 여러 유형의 행위가 하나의 일죄로 구성된다고 밝혔다. 유형 차이가 죄수를 늘린다는 근거를 판결 이유는 밝히지 않았다. 주문과 체결의 양상 차이는 증명의 문제로 남고 죄수 구분의 표지가 되지 않는다. 같은 방법은 단일한 범의가 계속되었다는 징표가 된다. 이 장은 유형 결합을 단일 범의의 징표로 읽는다.

매매유인 목적의 의미와 증명은 제4장에서 다룬다. 성황 오인의 목적과 위장거래의 구조는 제2장과 제3장에서 다룬다. 이 장은 목적의 내용이 아니라 목적 공유가 범의 단일성을 뒷받침하는 데에 주목한다. 위반행위로 얻은 이익의 산정은 제2권에서 다룬다. 중도 이탈자의 책임 범위는 제13장에서 다룬다. 이 장은 형벌 단위와 배상 단위를 섞지 않는다. 공범과 손해배상의 경계는 각 장으로 넘긴다.

여러 종목에 걸친 시세조종

대법원은 시세차익 목적의 허수주문과 고가 매도를 여러 종목에서 반복한 사건을 포괄일죄로 본다. 판결 이유가 확정한 범행은 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속된 반복이다. 범행 기간은 2000년 8월 1일경부터 2001년 2월 1일경까지로 적혔다. 판결 이유가 적은 횟수와 종목은 합계 7,542회와 168개 종목이다. 주문과 취소와 매도와 매수를 같은 방법으로 되풀이한 점이 근거가 된다. 판결 이유는 이 범죄의 보호법익이 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니라고 밝힌다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 이 장은 이 판시를 종목 수와 무관한 포괄 사례로 읽는다.

종목이 바뀌면 소유자와 발행자가 바뀌지만 직접 보호법익이 바뀌지 않는다. 판결 이유가 직접 보호법익이 아니라고 한 개인 재산이 그 근거이다. 이 구조에서는 종목 추가가 피해법익을 늘리지 않는다. 이 장은 종목별 재산 손실을 죄수 구분의 표지로 삼지 않는다. 손해배상의 인과관계와 손해액과 시효는 제14장에서 다룬다. 이 장은 형벌 단위와 배상 단위를 섞지 않는다. 종목 수의 증가는 반복의 횟수를 늘릴 뿐 범죄의 보호법익을 늘리지 않는데, 보호법익이 개인 재산이 아닌 사회적 법익이므로 종목 추가는 하나의 법익 안에서 발생한 횟수의 증가에 그친다.

대법원은 집중거래기간과 종목별로 묶어 포괄일죄를 인정한 원심을 유지한다. 판결 이유는 피고인 1과 피고인 2의 각 거래행위를 기간과 종목별로 포괄한다고 본다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 이 판시는 전체를 일죄로 묶는 판시와 달리 여러 개의 포괄일죄를 전제한다. 범죄사실 제1항과 제2항을 합쳐야 한다는 지적도 같은 방향을 가리킨다. 전체를 하나의 일죄로 묶은 판결과 집중거래기간과 종목별로 나눈 판결이 병존하므로 이 장은 묶음의 크기가 사안마다 달라진다고 본다. 이 장은 전체 일죄와 묶음별 일죄를 대립이 아니라 단위 문제로 본다. 묶음별 포괄도 단일한 계속 범의와 법익 동일성에 기대고 있다고 본다.

묶음을 가르는 표지로 판결문이 든 것은 단일하고 계속된 범의의 계속 여부이다. 범의가 언제 단절되고 언제 이어지는지 판결문은 일반 기준을 밝히지 않았다. 기간 간격이나 종목 전환이 단절 표지인지 판결문은 정하지 않았다. 개별 종목의 성격이나 발행 총수가 단절 근거가 되는지도 정하지 않았다. 판결이 들고 있는 요건은 동일 죄명과 단일하고 계속된 범의와 일정기간 계속과 동일한 피해법익뿐이다. 여기서 남는 물음은 단절과 계속의 구분이다. 이 장은 단절 기준을 정하지 않았다고 쓴다.

판결 이유가 적은 반복 방법은 허수매수주문과 고가 매도와 취소의 결합이다. 실제 매수의사가 없는 대량의 허수매수주문을 내어 매수잔량을 증가시키거나 매수잔량의 변동을 심화시켜 일반투자자의 매수세를 유인한 점이 적혔다. 주가를 상승시킨 다음 매수주식을 고가에 매도하고 주문을 취소한 점도 적혔다. 이 같은 방법이 기간 내내 되풀이된 점이 단일한 범의의 징표가 된다. 종목이 바뀌어도 방법이 같으면 범의 계속을 부정하지 않는다. 이 장은 반복 방법의 동일성을 범의 계속의 징표로 본다. 방법 동일성은 종목 전환과 양립한다고 본다.

제176조와 제178조의 결합

대법원은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조에 해당하는 수개 행위를 포괄일죄로 본다. 판결 이유가 든 보호법익은 주식 등 거래의 공정성과 유통의 원활성 확보이다. 주식 소유자 등 개인의 재산적 법익은 직접 보호법익이 아니라고 본다. 판결 이유는 주식시세조종 등의 목적으로 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우 포괄일죄가 성립한다고 밝힌다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 장은 두 조문에 걸친 반복도 같은 틀로 묶는다고 읽는다. 이 장은 조문 번호 차이와 죄수 분리를 연결하지 않는다. 판결이 밝힌 구조에서는 제176조와 제178조의 보호법익이 같고 개인 재산적 법익이 직접 보호법익이 아니라는 공통성이 있어 조문 혼합은 포괄일죄 성립을 막지 않는다.

원심은 유상증자와 투자수익보장약정과 합병 과정의 각 범행을 각 포괄일죄로 판단한다. 유상증자 관련 범행과 합병 과정 범행의 각 포괄일죄 판단을 대법원이 수긍한다. 2009년 2월 2일자 유상증자와 2009년 6월 3일자 약정을 통한 범행이 하나의 묶음이다. 2009년 10월 26일자 합병 과정과 2009년 12월 29일자 합병 과정의 범행이 또 하나의 묶음이다. 이 장은 각 묶음 안 반복은 일죄가 되고 묶음 사이는 별죄로 남는 구조로 읽는다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 대법원은 세 묶음을 수긍하면서도 묶음 사이의 경계를 일반 기준으로 밝히지 않았다. 이 장은 결합 범행의 단위가 묶음별로 정해진다고 본다. 원심이 각 묶음을 포괄일죄로 판단하고 대법원이 수긍한 구조에서 묶음 안의 행위는 일죄로 묶음 사이의 행위는 각기 별개의 일죄로 남아 이 장은 묶음 안 포괄과 묶음 사이 분리를 함께 읽는다.

원심은 제178조 제1항 제1호와 제176조 제2항 제1호를 법조경합으로 본다. 같은 항 제2호와는 법조경합이 아니라고 본다. 대법원은 법정형이 같아 판결 결과에 영향이 없다고 밝힌다. 이 대목은 죄수 판단과 적용법조 선택을 구분한다. 부정한 수단과 계획 또는 기교의 의미는 제9장에서 다룬다. 이 장은 법조 선택 문제를 죄수 문제에 끌어들이지 않는다. 대법원은 제178조 제1항 제1호와 같은 항 제2호가 법조경합 관계가 아니라는 원심의 판단도 법정형이 동일한 이상 판결 결과에 영향을 미치지 않으므로 이 장은 적용법조의 갈림이 죄수 단위를 바꾸지 않는다고 본다.

이 장의 조문과 판결은 형벌의 단위를 다루므로 손해배상의 단위와 섞지 않는다. 공소사실과 청구원인과 검사와 원고와 형사 증명과 민사 증명을 섞지 않는다. 이 장은 형사 판결의 죄수 법리를 손해배상에 옮겨 읽지 않는다. 손해배상의 물음은 제14장에서 다룬다. 이득액 산정과 과징금은 제2권과 제17권에서 다룬다. 이 장은 결합 포괄일죄를 형벌 단위의 문제로만 읽는다. 이 장은 형사 공소사실의 죄수 판단과 적용법조의 경합을 서로 다른 층의 문제로 읽고 피고인과 피고와 검사와 원고를 구별하여 쓴다.

2009년 5월 20일자 유상증자 관련 범행도 별개의 묶음으로 판단되었다. 원심은 이 범행을 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였다. 대법원은 법리와 기록에 비추어 그 판단을 정당하다고 본다. 이 장은 세 묶음이 각 일죄가 되는 구조가 조문 혼합과 무관하게 유지된다고 본다. 묶음 사이를 가르는 표지를 판결문은 일반 기준으로 밝히지 않았다. 이 장은 세 묶음의 병존을 단위 구분의 예로 본다. 묶음 구분의 기준은 열린 물음으로 남는다고 본다.

공소사실의 특정

공소사실의 기재에서 범죄의 일시와 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 판결 이유는 일시와 장소와 방법을 종합하여 다른 사실과 구별되면 족하다고 본다. 개괄적 표시가 부득이하면 특정 흠결로 보지 않는다. 판결 이유는 포괄일죄에서 전체 기재로 특정이 된다고 밝힌다. 판결 이유는 “그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 할 것이다”라고 밝힌다. 이 기준은 포괄일죄 특유의 완화이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결). 이 장은 이 기준을 시세조종 공소사실 특정의 틀로 읽는다.

이 사건 공소사실은 전체 범행의 시기와 종기와 범행방법과 횟수와 주식수를 명시하였다. 유형별 일자나 주식수를 일일이 적지 않아도 특정으로 본다. 판결 이유는 거래 주체인 피고인이 내역을 잘 알고 있었다고 본다. 심판 대상이 불분명해지거나 방어가 어려워지지 않는다고 본다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결). 이 사건에서는 개개 행위의 미특정이 포괄일죄에서 흠이 되지 않았다. 이 장은 전체 기재를 개별 기재의 대용으로 본다. 전체 기간과 방법과 횟수와 합계가 포괄일죄의 식별 요소이며 개별 거래일자와 주식 수의 생략은 그 전체 기재로 보완된다고 본다.

공소사실 특정의 일반 원칙은 미공개정보 이용 사건에서도 확인된다. 판결 이유는 일시와 장소와 방법을 종합한 식별을 요구한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결). 미공개정보를 언제 어떻게 이용하였는지 없는 부분은 특정되지 않았다고 본다. 자사주 취득과 해외신주인수권부사채에 관한 미공개정보가 언제 어떻게 매매거래에 이용되었는지에 관한 구체적인 범죄사실이 전혀 적시되지 아니하여 특정되지 않았다고 본 것이 그 예이다. 이 대목의 미공개정보 이용 부분은 제17권에서 다룬다. 이익액과 벌금 가중 부분은 제2권에서 다룬다. 이 장은 일반 원칙과 시세조종 적용을 구분하여 읽는다.

공소장 본문과 별지가 일체를 이루어 공소사실을 이룬다고 판결 이유가 밝힌다. 공소장에 첨부된 별지에 피고인의 시세조종 등의 행위와 관련한 매도와 매수와 주식의 수와 거래회수와 그 금액 등이 구체적으로 기재되어 있어 이익 등을 산정할 수 있는 기초자료가 명시되어 있다. 본문 기재와 별지 기재를 종합하여 공소사실 포함 여부를 판단한다. 검사가 이를 전제로 구형한 점도 함께 고려한다. 방어권 행사에 실질 불이익이 없으면 공소장변경 없이 처단한다고 본다. 이 장은 이 판시를 별지 기재의 특정 보완 사례로 읽는다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결). 본문 흠결은 별지 일체 판단으로 보완된다고 본다.

포괄일죄에서 특정 완화는 반복 범행의 성격에 기대고 있다. 포괄일죄의 공소사실은 일일이 각 행위를 낱낱이 적는 대신 전체 범행의 시기와 종기와 범행방법과 범행횟수나 피해액의 합계를 명시하여 식별하는 것이 포괄일죄의 성격에서 도출된 특정 기준이다. 공소사실은 검사가 주장한 사실이고 인정된 사실이 아니라고 구별한다. 이 장은 특정 충족 여부를 심판 대상 한정과 방어 곤란 없음으로 본다. 개별 주문의 전부 특정이 필요한지 판결문은 정하지 않았다. 여기서 남는 물음은 특정에 필요한 최소 기재이다. 이 장은 최소 기재를 정하지 않았다고 쓴다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 (벌칙) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 ↗
• 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 ↗
• 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 ↗
• 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 ↗
• 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 ↗
• 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 ↗
• 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 ↗ · Decision ledger

Questions left open

• 단일하고 계속된 범의의 계속과 단절을 가르는 표지는 거래 방법의 동일성과 기간의 계속 외에 무엇으로 정하여지는가?
• 여러 종목과 여러 기간에 걸친 반복을 통째로 묶는 경우와 집중거래기간과 종목별로 나누는 경우를 가르는 기준은 무엇으로 정하여지는가?
• 제176조와 제178조에 걸친 혼합 반복의 공소사실은 전체 시기와 종기와 방법과 횟수와 합계 외에 어떤 기재를 갖추어야 하는가?