이용: 정보와 거래의 연결

Summary

이 장은 정보 인식과 거래 실행 사이의 연결을 묻는다. 대법원이 정한 요인의 하나 기준과 거래조건 영향 기준, 예정과 불가피 예외, 간접사실 종합, 상대방 인식 법리를 읽고 남는 경계를 밝힌다.

이용의 의미

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 대상으로 한다. 법문은 “매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다”라고 정한다. 수범자는 제1호부터 제6호까지 정한 내부자와 준내부자, 정보수령자를 아우른다. 미공개중요정보는 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보”로서 공개되기 전의 것을 말한다. 법문은 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전이라는 점을 미공개의 표지로 둔다. 정보가 이에 해당하는지와 언제 생성되고 언제 공개되는지는 제2장과 제4장부터 제6장에서 다룬다. 이 장은 이용을 정보 인식과 거래 실행 사이의 연결 문제로 본다.

대법원은 이용을 거래조건 결정에 대한 영향으로 정의한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결). 판결 이유는 “그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야” 한다고 한다. 이 장은 이 정의를 인식만으로 족하지 않고 거래의 성립과 내용에 미친 작용을 묻는 표지로 본다. 같은 표지는 뒤의 실적 정보 사건에서 거듭 확인된다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결). 뒤의 판결도 거래 여부와 거래량과 거래가격 등 거래조건 결정에 대한 영향을 요구하고 판단 사정을 열거하면서 2014도11775 판결을 참조하였다. 이 장은 두 판결이 같은 문언으로 연결의 내용을 고정한 점에 주목한다. 여기서 남는 물음은 영향의 크기와 증명 방식이다.

한편 대법원은 계산 귀속으로 이용을 제한하지 않는다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결). 대법원은 “행위자가 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기 계산으로 하는 것이든 또는 행위자가 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 둘 것은 아니다”라고 한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결). 판결 이유는 법인의 대표자나 종업원 등이 미공개중요정보를 이용하여 그 법인의 업무에 관하여 주식을 매매하거나 그 밖의 거래를 하는 행위도 당연히 처벌 대상이 된다고 한다. 옛 판결은 구 증권거래법 제188조의2 아래에서 이용을 판단하였다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 판결이 적은 조문과 문언이 현행 법문과 다르므로 옛 조문은 판결의 층으로만 읽는다. 이 장은 옛 법리의 이용 연결 구조를 현행 제174조 제1항과 같은 구조로 읽는다. 대응 관계의 확정은 제14장에서 다룬다.

타인에게 이용하게 하는 행위와 제2차 정보수령자의 경계는 제10장에서 다룬다. 내부자와 준내부자, 정보수령자의 해당 여부는 제7장부터 제9장에서 다룬다. 시세조종과 배임증재에 관한 판시는 이 권의 물음이 아니며 시세조종 부분은 제18권에서 다룬다. 위반행위로 얻은 이익의 산정은 이 장의 물음이 아니며 제2권에서 다룬다. 이 장은 형벌과 반환과 배상과 과징금을 섞지 않고 이용 성립만을 읽는다고 본다. 손해배상의 요건과 손해액은 제18권에서 다룬다. 이 구별은 제재마다 요건과 효과가 다르다는 점에 근거한다.

법문은 제1호부터 제5호까지의 어느 하나의 자에 해당하지 않게 된 날부터 1년이 지나지 않은 자를 포함한다고 정한다. 법문은 상장예정법인등을 상장법인에 포함한다고 정한다. 이 대목의 해당 여부는 제7장부터 제9장에서 다룬다. 이 장은 그 해당을 전제로 이용 연결만을 묻는 문제로 본다. 구법의 연속 문제는 제14장에서 다룬다. 법문이 정한 기간과 범위는 이용 판단의 전제가 될 뿐 이용 자체를 대신하지 않는다. 전제와 연결을 구별하는 태도가 이 장의 출발점이다.

요인의 하나로 족한가

판결요지는 인식 상태에서 거래한 경우의 기준을 밝힌다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결). 전제는 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 “미공개중요정보를 인식한 상태에서” 거래한 경우이다. 판결요지는 “거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면” “특별한 사정이 없는 한” “미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다”라고 한다. 이 기준은 거래가 전적으로 정보 때문에 이루어지지 않았어도 적용된다. 이 장은 이 기준을 전적 원인을 묻지 않고 기여를 묻는 기준으로 본다. 단서인 “특별한 사정이 없는 한”을 빼지 않고 읽는다. 인정과 단서는 하나의 기준으로 함께 작동한다.

같은 기준은 뒤의 적자 정보 사건에서 거듭 인용된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결). 원심은 피고인 1이 피고인 2로부터 공소외 1 회사의 2009 사업연도 결산 결과 40여억 원의 적자가 발생하였다는 보고를 받고 그 다음 날부터 매도한 점을 들었다. 원심은 정보공개일 전날까지 차명계좌를 통한 매도, 매도 수량과 손실 회피 규모의 크기를 들었다. 원심은 적자 공시 시 주가 하락이 일반적이라는 인식, 친분관계와 전달 시기와 규모를 함께 들었다. 원심은 피고인 1의 이용과 공소외 3과 공소외 4에게 이용하게 한 점을 인정하여 유죄로 판단하였고 대법원은 그 판단에 인과관계, 고의, 미공개정보제공에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 없다고 하였다. 이 장은 요인의 하나 기준이 사실 묶음과 결합해 쓰인 점에 주목한다. 이용하게 한 점의 경계는 제10장에서 다룬다.

거래조건 영향 기준은 앞의 두 판결에 나타나고 요인의 하나 기준은 뒤의 두 판결에 나타난다. 전자는 무엇에 영향을 미쳤는지를 묻고 후자는 얼마나 독점적으로 작용했는지를 묻지 않는다는 점을 밝힌다. 요인의 하나 기준은 거래가 전적으로 정보 때문일 것을 요구하지 않는다. 이 장은 두 표현을 같은 연결을 가리키는 기준으로 본다. 판결이 사안에 대해서만 판단한 대목은 일반 법리로 넓히지 않고 읽는다. 이익액 산정에서의 인과와 이용 성립에서의 연결은 섞지 않고 읽으며 전자는 제2권에서 다룬다. 이 구별은 제재마다 묻는 대상이 다르다는 점에 근거한다.

원심이 무죄로 본 지분 인수 자금 조달 사건에서도 같은 기준이 쓰였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결). 대법원은 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않거나 미흡한 부분이 있으나 워런트 행사에 미공개중요정보를 이용하였다고 볼 수 없다는 결론은 수긍할 수 있다고 하였다. 이 장은 기준의 문언이 유죄와 무죄 결론 모두에서 같은 방식으로 쓰인 점에 주목한다. 공소사실은 검사가 주장한 사실이며 인정된 사실이 아니다. 원심이 범죄의 증명이 없다고 본 뒤 대법원이 결론을 유지하였는지를 판결문이 적은 대로 쓴다. 여기서 남는 물음은 단서의 바깥 경계이다. 그 경계는 다음 절과 열린 물음에서 다시 묻는다.

단서는 인식과 거래의 단순 결합만으로 이용을 단정하지 못하게 한다. 예정과 불가피 등 정보와 관계없는 다른 동기가 인정되면 이용이 부정된다. 이 구조는 인정과 배제의 두 단계로 짜여 있다. 대법원은 같은 판시에서 인정 단계와 배제 단계를 함께 밝힌다. 이 장은 단서를 연결 법리의 안쪽 한계로 본다. 예외의 구체적 표지는 다음 절에서 읽는다. 단서의 해석이 이 장의 중심에 있다.

이미 예정된 거래와 불가피한 거래

예외는 인식 전 예정과 불가피 등 정보와 무관한 동기로 짜여 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결). 판결요지는 “미공개중요정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었다거나”라는 경우를 든다. 판결요지는 “거래를 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있었다는 등”이라는 경우를 든다. 판결요지는 “미공개중요정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하였다고 인정되는 때에는 미공개중요정보를 이용한 것이라고 할 수 없다”라고 한다. 이 요건은 정보 인식 전후와 동기의 무관함을 함께 묻는다. 이 장은 예외를 정보와 무관한 동기 인정 문제로 본다. 단서의 예시는 서로 겹칠 수 있으나 판단의 초점은 무관함에 있다.

원심은 지분 인수 정보가 대금 조달 계획과 동시에 비로소 구체화되었다고 보았다. 위 피고인들이 조달 계획에 따라 워런트를 행사한 것은 정보 생성 당시 성립된 계약의 이행에 불과하다고 보았다. 원심은 정보를 보유하였다고 볼 수 있을지언정 이용하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 검사는 이 무죄 판단에 대해 법리 오해 등을 들어 상고하였다. 대법원은 이유 설시에 미흡한 부분이 있으나 이용 부정 결론을 수긍하였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결). 이 장은 이 사례를 예정과 이행을 가르는 표지로 본다. 보유와 이용의 구별이 여기서 분명해진다.

피고인은 유상증자 참가 자금 마련을 위해 매각하였다고 주장하였다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결). 원심은 매각 당시 유상증자가 검토단계였고 일정조차 확정되지 않았다고 보았다. 원심은 유상증자대금 실제 납입 시기와 주식 매각 시점 사이에 상당한 시간차가 있다고 보았다. 원심은 예금잔고를 들어 대량 주식을 하루 만에 신속히 매각할 필요가 없었다고 보았다. 대법원은 이용 인정과 주장 배척을 수긍하였다. 이 장은 예정과 불가피가 주장만으로 인정되지 않고 기록으로 가려진다고 본다. 주장의 층과 인정의 층을 구별하는 태도가 여기서 드러난다.

두 사례는 모두 사전 계획과 자금 필요가 문제된 점에서 같다. 갈림은 계약 성립 시점과 이행 관계, 일정 확정 여부, 경제 여력의 기록에 있다. 앞 사례에서는 원심이 생성 당시 성립된 계약의 이행이라는 점을 들었고 대법원은 그 이유 설시에 미흡한 부분이 있다고 하면서 결론은 수긍하였다. 뒤 사례에서는 미확정 검토와 잔고 여력이 주장을 물리쳤다. 이 장은 예정과 불가피를 사후 변명이 아닌 사전 기록으로 가리는 기준으로 본다. 기록의 앞뒤가 주장을 가른다는 점이 공통된다. 같은 기준이 정반대 결론을 이끈 까닭이 여기에 있다.

이 장은 불가피는 거래를 할 수밖에 없었다는 점이 기록으로 드러나야 한다고 본다. 주장된 자금 필요와 일정은 잔고와 확정 기록으로 대조된다. 예정도 알기 전부터 정해졌다는 점이 계약과 이행 기록으로 드러나야 한다고 이 장은 본다. 두 예외 모두 정보 인식 시점과 거래 결정 시점의 앞뒤가 핵심이다. 이 장은 앞뒤와 기록을 예외 판단의 표지로 본다. 무관한 동기는 같은 방식으로 기록으로 가려진다. 판결은 예외의 증명책임을 누가 지는지는 밝히지 않았다.

이용을 가리는 간접사실

대법원은 이용을 여러 사정 종합으로 판단하도록 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결). 판결요지는 “피고인이 정보를 취득한 경위 및 정보에 대한 인식의 정도”를 든다. 판결요지는 “정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도”를 든다. 판결요지는 “피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식”을 든다. 판결요지는 “거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이”와 “등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다”를 든다. 이 장은 이 목록을 직접증거 대신 정황으로 연결을 가리는 틀로 본다. 목록의 어느 하나만으로 이용을 단정하지 않는 점이 중요하다.

원심은 피고인이 계약 교섭 과정에서 정보 생성에 관여하며 정보를 알게 되었다고 보았고 대법원은 그 판단을 옳다고 하였다. 피고인은 정보를 보유한 상태에서 다른 종목 처분 대금으로 이전보다 큰 규모로 매수하였다. 이전 거래와 견주어 거래량도 많고 매수대금도 큰 규모였다는 점이 함께 쓰였다. 부도 임박 사정을 알면서 살릴 계획 없이 매수할 합당한 이유가 없다는 점도 함께 쓰였다. 공소외 1 회사 주가와 거래량 추이가 동종업종지수 추이와 일치하지 않은 점도 함께 쓰였다. 원심은 이를 들어 이용을 인정하여 유죄로 판단하였고 대법원은 이를 수긍하였다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결). 이 장은 규모와 동기 부재와 시장 추이가 묶음으로 쓰인 점에 주목한다.

자금 마련 주장 사건에서는 인식 시점을 다투는 간접사실이 촘촘하다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결). 피고인은 2011년 12월 22일 출국 뒤 2012년 1월 11일 전자우편 보고서를 받아 확인하고 2012년 1월 26일 귀국 뒤 업무현황 보고를 받았다. 회장이던 피고인은 매년 2월 초순 이사회와 변경 공시가 임박하였음을 잘 알고 있었다고 보았다. 2012년 2월 10일 집무실 출근과 계좌별 매도수량 지정, 시장가 매도 지시가 함께 쓰였다. 검토단계와 시간차, 예금잔고가 주장 배척에 쓰였다. 원심은 이를 들어 정보 인식과 이용을 인정하였고 대법원은 이를 수긍하였다. 이 장은 시기와 지시와 여력이 함께 읽힌 점에 주목한다.

적자 사건에서는 보고와 매도 사이의 근접과 규모가 중심이다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결). 피고인 1은 적자 보고를 받고 그 다음 날부터 정보공개일 전날까지 차명계좌로 보유 주식을 매도하였다. 매도 수량과 손실 회피 금액이 적지 않다는 점이 함께 쓰였다. 적자 공시 시 주가 하락이 일반적이라는 인식, 친분관계와 전달 시기와 규모가 함께 쓰였다. 이 장은 근접한 시기와 규모, 인식과 전달이 묶음으로 연결을 가린다고 본다. 전달받은 자의 거래는 제10장에서 다룬다. 근접과 규모는 단독 표지가 아니라 묶음의 일부이다.

공소사실은 검사가 주장한 사실이며 인정된 사실이 아니다. 피고인의 자금 마련 주장은 판결문이 적은 대로 주장의 층으로만 읽는다. 원심이 주장을 배척하고 이용을 인정한 뒤 대법원이 수긍하였는지를 판결문이 적은 대로 쓴다. 판결이 사안에 대해서만 판단한 대목은 일반 법리로 넓히지 않고 읽는다. 이 장은 층을 섞지 않고 읽는 태도를 유지한다고 본다. 단서를 빼지 않고 읽는 태도가 여기서도 이어진다. 층의 구별이 종합 판단의 전제가 된다.

정보를 아는 상대방과의 거래

옛 판결은 상대방 인식 효과를 다룬다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 판결 이유는 구 증권거래법 제188조의2 제2항 아래에서 판단하였다고 적는다. 판결요지는 규제대상이 되는 정보가 중요한 정보일 뿐만 아니라 아직 일반인에게 알려지지 아니한 미공개정보이어야 하고 회사의 의사에 의하여 공시절차에 따라 공개되기까지는 규제대상이 된다고 한다. 원칙은 “전해 들어 이를 잘 알고 있는 상태에서 거래에 이르게 되었음이 인정되는 경우에는 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용한 것으로 볼 수 없다”이다. 예외는 담당 직원이 보고나 지시 없이 청탁금을 받고 배임 의사로 거래하도록 한 경우이다. 판결 이유는 그 경우 “거래당사자에 대하여 위 내부정보의 완전한 공개가 이루어졌다고 볼 수 없을 것이다”라고 한다. 이 장은 원칙과 예외를 함께 읽는다고 본다.

주식교환방식에 의한 인수합병을 추진하는 회사의 대주주이자 상무이사인 피고인 1은 전환사채 거래 전 인수 회사의 담당 직원에게 내부정보를 미리 알려주었다고 전제되었다. 인수합병 추진에 관한 미공개 내부정보를 알려주어 이용하게 하였다는 점이 쟁점이었다. 판결 이유는 그것만으로 거래 당사자인 회사나 자산운영사에 공개된 것으로 볼 수 없다고 한다. 원심은 미공개 내부정보를 전환사채 거래에 이용하였다고 보았다. 대법원은 이유 설시에 일부 사실인정을 달리한 잘못이 있으나 결론은 정당하다고 하였고 판시사항은 이를 원심의 판단을 수긍한 사례로 적는다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 이 장은 알림과 공개를 구별한 판단을 상대방 인식 법리의 핵으로 본다. 담당 직원 개인의 인식과 법인의 공개는 같은 층이 아니다.

피고인은 공소외 3 주식회사가 정보와 무관하게 상환이나 제3자 인수를 결정하였다고 주장하였다. 판결 이유는 기록상 전제사실이 인정되지 않으므로 받아들일 수 없다고 하였다. 이 대목은 요인이 아니라는 주장을 기록으로 물리친 사례이다. 공모와 정황 인정에 관한 판시는 공범의 물음이며 이 장에서 다루지 않는다. 이 장은 이용 연결에 닿는 판시만을 읽는다고 본다. 시세조종에 관한 판시는 제18권에서 다룬다. 주장과 기록의 대조가 여기서도 중심이다.

이 장은 이 법리를 현행 제174조 제1항과 같은 구조로 읽는다. 공개의 방법과 시점 자체는 제6장에서 다룬다. 정보의 중요성과 생성 시점 판단은 제2장과 제4장에서 다룬다. 수범자 해당성과 전달 경로의 경계는 제7장부터 제10장에서 다룬다. 이 판결의 시세조종과 배임증재 부분은 제18권과 형법의 물음이며 이 권에서는 미공개정보 판시만 읽는다. 옛 문언의 차이는 판결의 층으로 구별한다. 구조의 같음과 문언의 다름을 함께 쓴다.

구 증권거래법의 중요정보 예시와 벌칙은 현행 법문과 번호와 문언이 다르다. 판결이 적용한 옛 조문은 판결의 층으로만 쓰고 대응 관계는 함부로 단정하지 않는다. 이 장은 옛 이용 법리를 같은 구조로 읽는 분석임을 드러내어 쓴다. 구법 판결의 현행법 이어짐은 제14장에서 다룬다. 형벌과 반환과 배상과 과징금의 구별은 요건과 효과를 달리하며 이 장은 이용 성립만을 읽는다고 본다. 제재의 종류를 섞지 않는 태도가 여기서도 이어진다. 열린 물음은 상대방 인식의 바깥 경계에 있다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 (미공개중요정보 이용행위 금지) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결 ↗
• 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결 ↗
• 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 ↗
• 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 ↗

Questions left open

• 이미 예정된 거래와 불가피한 사정 외에 특별한 사정은 무엇을 포함하는가?
• 거래 여부와 거래량과 거래가격 가운데 어느 하나에 미친 영향이면 이용이 인정되는가?
• 거래 상대방이 정보를 안 경우에도 이용이 부정되지 않는 범위는 어디까지로 정해지는가?