정보 전달의 경로: 이용하게 하는 행위와 제2차 정보수령자

Summary

이 장은 정보가 여러 사람을 거쳐 전달될 때 이용하게 하는 행위의 성립과 제2차 정보수령자의 처벌 한계를 묻는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항과 대법원 판결들과 제178조의2 제1항의 정보 이용 규율을 읽어 타인의 범위와 공범의 경계를 밝힌다.

타인에게 이용하게 하는 행위의 의미

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 금지한다. 미공개중요정보는 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다. 수범자는 제1호부터 제6호까지 열거되고, 제1호부터 제5호까지의 어느 하나의 자에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과하지 아니한 자를 포함한다. 제1호부터 제5호까지는 법인과 임직원과 대리인, 주요주주, 허가와 감독 권한자, 계약 체결과 교섭자, 그리고 그들의 대리인과 사용인과 종업원을 적는다. 제6호는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 미공개중요정보를 받은 자를 적는다. 이하에서는 자본시장법이라 줄여 쓰고, 이용하게 하는 행위의 인식과 인과에 집중한다. 단서는 제119조의3 및 제119조의4 제1항·제2항에 따라 정보의 제공이 이루어진 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다고 적는다.

판결요지는 금지행위 중 타인에게 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하게 하는 행위의 의미를 정하였다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 그 행위는 타인이 당해 정보를 당해 거래에 이용하려 한다는 정을 알면서 정보를 제공하는 것이다. 직접 제공하는 경우뿐 아니라 당해 정보가 제공되도록 하여 이용하게 하는 경우도 포함된다. 판결 이유는 수범자의 정보제공행위와 정보수령자의 정보이용행위 사이에 인과관계가 있어야 한다고 판단하였다. 수범자는 정보수령자가 당해 정보를 이용하여 거래한다는 점을 인식하면서 정보를 제공하여야 한다. 그 인식은 확정적일 필요는 없고 미필적인 정도로도 충분하다고 판단하였다. 목적과 동기는 인식 여부를 가리는 자료로 적혔다.

판결 이유는 인식 여부를 판단하는 기준을 여러 사정의 종합으로 설명하였다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 기준은 제공 대상인 정보의 내용과 성격, 정보제공의 목적과 동기, 정보제공행위 당시의 상황과 행위의 태양을 포함한다. 정보의 직접 수령자와 전달자 또는 이용자 사이의 관계와 이에 관한 정보제공자의 인식도 포함한다. 정보제공 시점과 이용 시점 사이의 시간적 간격 및 정보이용행위의 태양도 함께 고려한다. 이 장은 이 기준을 행위의 외연을 넓히면서도 인식과 인과로 한정하는 장치로 본다. 여기서 남는 물음은 인식과 인과를 각 사안에서 어떻게 증명할지이며, 다음 절에서 타인의 범위로 이어진다. 이 장은 단일 표지가 아니라 종합이 기준의 핵심이라고 본다.

판결 이유가 밝힌 입법 취지는 투자자 보호와 자본시장의 공정성과 신뢰성과 건전성의 확립이다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 판결 이유는 형벌법규의 엄격 해석을 전제로 문언의 가능한 의미 안에서 입법 취지와 목적을 고려한 체계적 해석은 허용된다고 설명하였다. 공소사실은 검사가 주장한 사실이며, 인정된 사실이 아니다. 판결이 사안에 대해서만 판단한 것은 일반 법리로 넓히지 않는다. 이 장은 타인의 범위와 제2차 정보수령자의 한계를 각 절에서 나누어 읽는다. 이 장의 분석은 조문과 판결이 정한 범위에서만 타인과 인식과 인과를 읽는다.

법문은 수범자를 제1호부터 제6호까지 열거하고 타인에 관한 제한을 두지 않는다. 판결 이유는 제6호가 수범자의 범위에 관한 규정이며 타인의 개념에 관한 규정이 아니라고 설명하였다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 이 장은 수범자 규정과 행위 태양 규정을 나누어 읽는 해석으로 본다. 변질가능성은 타인 개념의 제한이 아니라 미공개중요정보 해당성에서 고려된다고 판결 이유는 설명하였다. 다음 절은 원심이 타인을 직접 수령자로 제한한 판단을 대법원이 파기한 과정을 읽는다.

타인은 직접 수령자에 한정되는가

원심은 타인을 정보제공자로부터 직접 정보를 수령한 자로 제한하여야 한다고 보았다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 직접 정보를 수령한 자와 그로부터 다시 정보를 전달받은 사람이 하나의 주체로서 기능할 경우에만 처벌대상에 포함된다고 보았다. 그 전제에서 피고인 1과 피고인 2와 피고인 3에 대하여 모두 무죄로 판단하였다. 피고인 4와 피고인 6의 일부 정보제공행위에 대하여도 이유에서 무죄로 판단하였다. 공소사실의 정보는 2013년 10월 10일경 취득한 2013년 3분기 실적 가마감 결과와 관련된 내용이었다. 애널리스트인 공소외 1과 피고인 4와 피고인 5와 피고인 6을 거쳐 자산운용사 소속 펀드매니저들에게 전달되었다고 공소사실은 적었다. 매도와 공매도로 손실 회피와 이익 취득이 있었다고 공소사실은 적었다.

대법원은 타인은 반드시 수범자로부터 정보를 직접 수령한 자로 한정되지 않는다고 판단하였다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 정보의 직접 수령자가 당해 정보를 거래에 이용하게 하는 경우뿐 아니라 직접 수령자를 통하여 정보전달이 이루어져 당해 정보를 제공받은 자가 이용하게 하는 경우도 금지행위에 포함된다고 보았다. 국립국어원의 표준국어대사전은 타인을 다른 사람으로 정의하고 있다고 판결 이유는 적었다. 자본시장법에서 타인의 개념을 따로 정의하지 않고, 타인에 관한 제한 또는 예외규정을 두지 않았다고 지적하였다. 타인과 정보전달자의 관계를 요건으로 정하지도 않았다고 지적하였다. 제6호가 제1차 정보수령자를 내부자로부터 받은 자로 규정한 것은 수범자의 범위에 관한 규정이며 타인의 개념에 관한 규정이 아니라고 설명하였다. 이 장은 수범자 해당성과 타인 해당성을 별개로 읽는다.

정보전달과정에서의 변질가능성을 이유로 타인 개념을 문언보다 제한하여 해석하지 않는다고 판단하였다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 정보가 전달과정에서 변질되었다면 미공개중요정보 해당성 요건 판단 등에서 고려되어야 한다고 설명하였다. 그렇게 해석하지 않는다고 하여 죄형법정주의에 어긋난다고 볼 수 없다고 판단하였다. 입법 취지는 상장법인의 주가에 영향을 미칠 정보를 미리 알게 될 기회가 많은 내부자와 일반투자자 사이의 불균등을 바로잡는 데 있다. 거래 참여자가 가능한 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 거래하도록 투자자를 보호하고 시장의 공정성과 신뢰성과 건전성을 확립하려는 것이라고 설명하였다. 이러한 취지에 비추어도 타인 개념을 제한적으로 해석할 이유가 없다고 판단하였다. 이 장은 변질가능성을 타인 제한이 아니라 정보 요건으로 돌린 판단으로 본다.

대법원은 피고인 1 등과 직접 상대방인 애널리스트들을 수범자에 해당한다고 보았다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 그들로부터 정보를 수령하거나 중간에 개입된 직접 정보수령자로부터 재전달받은 펀드매니저들은 모두 타인에 해당한다고 보아야 한다고 판단하였다. 따라서 공소사실 행위는 타인에게 이용하게 한 행위에 해당할 여지가 있다고 판단하였다. 대법원은 원심이 기관투자자 등 특정 집단이 정보를 수령하여 거래에 이용한다는 인식이 있었는지를 더 심리하였어야 한다고 지적하였다. 그 심리를 다하지 않은 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 파기하고 환송하였다. 이 장은 직접성 대신 인식과 인과가 경계를 이룬다고 본다. 환송 후 원심이 심리할 대상은 특정 집단의 수령과 이용에 대한 인식이다.

판결 이유는 파기의 범위를 피고인 1 등과 피고인 4와 피고인 6의 부분으로 정하였다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결). 포괄일죄 관계에 있는 각 유죄 부분도 이유무죄 부분과 함께 파기된다고 판단하였다. 피고인 5의 상고는 기각되었으며 나머지 법리와 증거 판단에는 위법이 없다고 판단하였다. 이 장은 파기 이유를 타인 개념의 제한적 해석과 인식 심리의 누락으로 본다. 다음 절은 타인 확대와 제2차 정보수령자의 처벌 한계가 다른 방향임을 읽는다.

제2차 정보수령자의 처벌 한계

자본시장법 제174조 제1항 제6호는 내부자로부터 미공개중요정보를 받은 자를 수범자로 적는다. 그 문언은 제1차 정보수령자를 수범자로 정하고, 그로부터 다시 받은 제2차 정보수령자 이후를 수범자로 적지 않는다. 판결 이유는 구 증권거래법 제188조의2 제1항을 다음과 같이 읽었다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결). 그 조항은 내부자로부터 전달받은 제1차 정보수령자가 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 행위만을 금지한다고 판단하였다. 제1차 정보수령과는 다른 기회에 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 이용과 이용하게 하는 행위는 그 규정조항으로는 처벌되지 않는다고 판단하였다. 이 장은 이 판단을 수범자의 범위를 한정한 것으로 본다.

판결 이유는 서로 다른 필요를 함께 설명하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결). 내부자만을 금지하면 탈법적인 거래를 막기 어려우므로 제1차 정보수령자까지 금지할 필요가 있다. 정보는 전달과정에서 변질되어 단순한 소문 수준이 되기 쉬우므로 규제대상을 적절한 범위로 제한할 필요도 있다. 제1차 정보수령자는 통상 내부자와 특별한 관계가 있으며, 시장의 공정성과 건전성에 대한 투자자의 신뢰 확보가 근거가 된다. 처벌범위가 불명확해지거나 법적안정성을 해치는 것을 막기 위하여 제2차 이후를 처벌범위에 넣지 않았다고 설명하였다. 그 해석이 죄형법정주의 원칙에 부응한다고 판단하였다.

판결 이유는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항도 같은 취지라고 판단하였다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결). 제1차 정보수령자가 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 행위만을 처벌한다고 판단하였다. 제1차 정보수령과는 다른 기회에 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 행위는 그 규정조항으로는 처벌되지 않는다고 판단하였다. 원심은 피고인들이 처벌대상으로 한정한 제1차 정보수령자에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였다. 대법원은 그 판단에 준내부자와 준내부자로부터 받은 자에 관한 법리 오해가 없다고 하여 검사의 상고를 기각하였다. 대상은 공소외 1 회사 관련 부분과 공소외 6 회사 관련 부분이었다.

타인의 확대는 이용하게 하는 자의 처벌을 넓히고, 제2차 이후의 처벌 한계는 이용자의 처벌을 막는다. 서로 다른 방향의 판단이며 모순되지 않는다. 제1차 정보수령자가 전달한 정보가 여러 단계를 거쳐 이용되어도 최초 제공자의 인식과 인과가 있으면 이용하게 한 행위가 성립할 여지가 있다. 그 이용자 자체가 수범자가 되어 처벌되는 것은 아니다. 이 장은 수범자 규정과 행위 태양 규정을 나누어 읽는 해석으로 본다. 여기서 남는 물음은 다른 기회의 의미이며, 다음 절에서 공범과 함께 읽는다.

원심은 거래대금을 분담하거나 수익을 분배하기로 한 점도 인정하기 어렵다고 보았다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결). 대법원은 그 판단에 자유심증주의 위반이나 준내부자와 제1차 정보수령자에 관한 법리 오해가 없다고 판단하였다. 이 장은 제1차 해당성과 자금과 수익 귀속의 증명이 함께 문제된 사안으로 본다. 제1차 해당성이 없을 때에도 원심은 거래대금 분담이나 수익 분배의 증명을 따로 살폈다. 다음 절은 공범이 문제되는 두 가지 경로를 갈라 읽는다.

공범 성립의 경계

판결 이유는 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 이용하게 하는 행위에는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하다고 설명하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결). 제2차 정보수령자가 의사 합치 아래 전달받아 이용하는 행위는 당연히 예상된다고 설명하였다. 그 관여행위를 처벌하는 규정이 없는 이상 입법 취지에 비추어 공범으로 처벌하지 않는다고 판단하였다. 공모와 교사와 방조에 해당하더라도 마찬가지라고 판단하였다. 판결 이유는 대향된 행위를 필요로 하는 범죄에서 공범 규정이 적용되지 않는다는 취지의 선행 판결이 참고된다고 적었다. 그 선행 판결의 사실관계와 결론까지 보태지 않고, 인용되었다는 사실로만 읽는다.

판결 이유는 다른 금지행위에서는 공범이 성립한다고 판단하였다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결). 제1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 곧바로 이용하는 행위에 제2차 정보수령자가 공동 가담한 경우가 그 경우이다. 사안에서 원심 공동피고인 1은 대표이사인 공소외 2로부터 기술개발 정보를 제공받은 제1차 정보수령자였다. 피고인은 제2차 정보수령자로서 정보를 이용하여 주식을 매매한 후 수익을 분배하자고 제안하고 거래를 실행하였다. 주식 매수자금 대부분을 원심 공동피고인 1이 제공하고, 매매차익의 60% 정도가 그에게 귀속되었다. 대법원은 이를 곧바로 이용한 행위에 공동 가담한 것으로 판단하여 원심을 파기하고 환송하였다.

판결 이유는 같은 법리를 준내부자로부터 받은 경우에도 적용하였다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결). 다른 기회에 전달받아 이용한 행위는 공모와 교사와 방조에 해당해도 제2차 정보수령자를 공범으로 처벌하지 않는다고 판단하였다. 반면 제1차 정보수령자가 1차로 받은 단계에서 거래에 곧바로 이용하는 행위에 공동 가담하면 공범으로 처벌할 수 있다고 판단하였다. 사안에서 피고인 1은 준내부자인 공소외 4로부터 정보를 받은 제1차 정보수령자에 해당하였다. 피고인 1은 정보를 공소외 2에게 전달하여 선물 거래에 나아가게 하였을 뿐, 직접 거래에 나아갔다고 인정하기 어렵다고 지적하였다. 공소외 2는 공소외 9 회사 선물 120계약의 매도포지션을 취하였고, 공소외 3은 39계약의 매도포지션을 취하였다고 판결 이유는 적었다. 원심은 공범을 전제로 유죄로 판단하였으나, 대법원은 법리 오해를 이유로 파기하고 환송하였다.

갈림의 표지는 다른 기회와 곧바로 이용 단계의 구별이다. 판결에 나타난 판단 자료는 자금 제공과 분담, 수익 분배 합의, 거래 실행 분담이다. 판결 이유는 공소사실의 행위형태를 석명하여 구분 심리하는 것이 바람직하다고 지적하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결). 제1차 단계 이용에 가담한 것인지, 제2차 단계에서 전달받아 이용한 것인지를 밝힌 다음 판단하는 것이 바람직하였다고 보았다. 이 장은 자금과 수익 귀속만으로 공범이 정해지지 않고, 1차 단계 이용행위와 결합되어야 한다고 본다. 형사 판결의 법리를 다른 제재에 옮겨 읽을 때는 판결이 그렇게 하였는지와 이 장의 분석인지를 밝힌다.

2019년 7월 11일 판결 사안에서 정보는 상장기업의 직전 분기 영업실적이었다고 판결 이유는 적었다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결). 2009년 12월 10일 판결 사안에서 정보는 저가형 플라스틱 무선전파인식장치 관련 기술개발 완료였다고 판결 이유는 적었다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결). 두 사안 모두 1차 단계 이용과 다른 기회 이용의 구별이 쟁점이었다고 이 장은 본다. 이 장은 정보의 유형이 아니라 전달 경로와 가담 시점을 기준으로 공범을 읽는다. 중요성의 기준에 관한 물음은 제2장에서 다룬다.

시장질서 교란행위의 정보 이용

자본시장법 제178조의2 제1항은 정보 이용형 시장질서 교란행위를 금지한다. 수범자는 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 자이며, 정보는 제2호 각 목의 모두에 해당하는 정보다. 금지는 지정 금융투자상품의 매매등에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위이다. 단서는 투자자 보호와 건전한 시장질서를 해할 우려가 없는 행위로서 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다. 단서는 다른 금지 조문에 해당하는 경우도 제외한다고 적는다. 이 절은 자본시장법 제174조가 닿지 않는 정보 이용을 읽는다.

제1호 가목은 제174조 각 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로부터 나온 미공개중요정보 또는 미공개정보인 정을 알면서 받거나 전득한 자를 적는다. 제1호 나목은 직무와 관련하여 정보를 생산하거나 알게 된 자를 적는다. 제1호 다목은 해킹과 절취와 기망과 협박, 그 밖의 부정한 방법으로 알게 된 자를 적는다. 제1호 라목은 나목 또는 다목의 자로부터 나온 정보인 정을 알면서 받거나 전득한 자를 적는다. 제2호 가목은 매매등 여부 또는 조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있을 것을 요구한다. 제2호 나목은 투자자들이 알지 못하는 사실로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전일 것을 요구한다. 이 정보는 자본시장법 제174조의 미공개중요정보와 문언이 다르므로 구별하여 읽는다.

자본시장법 제429조의2 제4항은 제178조의2 위반에 대한 과징금의 근거와 상한을 정한다. 상한은 5억원이며, 거래 관련 이익 또는 회피한 손실액의 1.5배가 5억원을 초과하면 그 1.5배에 상당하는 금액 이하로 정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제207조의2는 단서의 대통령령으로 정하는 경우를 정한다. 정보를 알게 되기 전 계약 체결과 주문 제출 등에 따른 권리행사와 의무이행을 위한 거래가 그 경우에 들어간다. 법령 또는 정부의 시정명령과 중지명령 등에 따라 불가피한 거래도 그 경우에 들어간다. 형벌과 과징금과 반환과 배상은 요건과 효과가 다르므로, 법문과 판결이 쓴 피고인과 피고, 공소사실과 청구원인, 통보와 판단을 구별한다.

이 장의 판결들은 모두 자본시장법 제174조와 옛 법률 조항을 적용하였으며, 제178조의2를 적용하지 않았다. 판결문은 제178조의2의 정보 요건과 수범자 범위를 밝히지 않았다. 형사 판결의 법리를 과징금에 옮겨 읽었는지도 판결문은 밝히지 않았다. 이 장은 법문에서 확인되는 구조만 서술하고, 적용 문제는 열어 둔다. 위반행위로 얻은 이익의 산정은 이 권의 물음이 아니며, 손해배상의 요건과 손해액은 제18권에서 다룬다. 구법과 현행법의 연속은 제14장에서 다룬다.

시행령은 정보를 알게 되기 전 계약 체결과 주문 제출에 따른 거래를 예외로 적는다. 법령 또는 정부의 시정명령과 중지명령 등에 따라 불가피한 거래도 예외로 적는다. 금융위원회가 정하여 고시하는 경우도 예외로 적는다. 이 장은 예외 해당 여부를 사안에서 판단하지 않고 법문이 정한 구조만 읽는다. 시장질서 교란행위의 요건과 과징금 산정은 판결이 다루지 않은 열린 영역으로 남는다고 이 장은 본다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 (미공개중요정보 이용행위 금지) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조의2 (시장질서 교란행위의 금지) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2 (불공정거래행위 등에 대한 과징금) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제207조의2 (시장질서 교란행위의 금지에 대한 예외) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결 ↗
• 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결 ↗
• 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결 ↗

Questions left open

• 최초 제공자가 중간 전달자를 알지 못한 채 불특정 전파를 예상한 경우에도 인식과 인과가 인정되어야 하는가?
• 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자의 곧바로 이용에 가담하였는지는 자금과 수익 분배 외에 무엇으로 가려야 하는가?
• 제178조의2 제1항의 정보에 제174조의 중요성 법리가 그대로 적용되어야 하는가?