정보수령자: 받은 자와 알게 된 자

Summary

이 장은 내부자로부터 정보를 받은 자와 알게 된 자가 어떤 전달과 인식이 있어야 수범자가 되는지를 묻는다. 대법원 판결이 법문의 받은 자와 알게 된 자를 같은 구조로 다루면서도 전달의 인식과 정보의 구체성으로 범위를 제한한 논리를 정리한다. 공개매수와 대량취득과 처분의 문언 차이와 이용할 의사가 없는 경우의 예외가 남긴 빈자리를 정리한다.

제1차 정보수령자를 둔 취지

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항은 제1호부터 제5호까지 내부자와 준내부자를 정한다. 같은 항 제6호는 제1호부터 제5호까지 어느 하나에 해당하는 자로부터 미공개중요정보를 받은 자를 수범자에 더한다. 각 호 외의 부분은 제1호부터 제5호까지 어느 하나의 자에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과하지 아니한 자를 포함한다. 금지되는 행위는 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매와 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위이다. 미공개중요정보는 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다.

대법원은 2013. 5. 28. 개정 전 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호에 관하여 대량취득과 처분과 관련된 내부자가 정보를 이용하여 거래하는 것만 금지할 경우 금지를 회피하는 탈법적 이용을 막을 수 없다고 설명한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 내부자로부터 정보를 알게 되어 이용하는 행위까지 금지할 필요가 있다는 점에서 입법 취지를 찾는다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 이러한 취지가 제1항 제6호와 제2항 제6호에도 다를 바 없다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 조문 체계와 규정 형식과 문언을 함께 살펴볼 때 받은 자와 알게 된 자를 다르게 볼 합리적 이유를 찾을 수 없다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 이 장은 전달받은 자를 수범자에 더하는 것이 금지 회피를 차단하는 데에 속한다고 본다. 이 장은 각 항의 취지가 서로 어긋나지 아니하고 통일적으로 적용된다고 본다.

대법원은 미공개 내부정보는 전달과정에서 변질되어 단순한 소문 수준의 정보가 되기 마련이라고 지적한다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결) 대법원은 미공개 내부정보의 이용에 대한 규제대상을 적절한 범위 내로 제한할 필요가 있다고 설명한다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결) 대법원은 처벌범위가 불명확해지거나 법적 안정성을 해치는 것을 막기 위하여 제1차 정보수령자까지 처벌한다고 설명한다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결) 대법원은 제1차 정보수령자로부터 다른 기회에 다시 전달받은 제2차 이후의 이용행위는 처벌되지 아니한다고 한다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결) 대법원은 이러한 풀이가 죄형법정주의에 부응한다고 한다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결) 이 장은 확장과 제한이 함께 취지를 이룬다고 본다.

대법원은 알게 된 모든 경우를 해당한다고 보면 처벌범위가 명확하지 아니하거나 지나치게 넓어진다고 지적한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 법적 안정성 침해와 죄형법정주의에 반하므로 제한 해석이 필요하다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 알게 된 자란 당해 정보를 전달받은 자를 말한다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 제1차까지 처벌한다는 취지를 뒤의 판결에서도 유지한다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결) 이 장은 제공 주체가 달라져도 전달받은 자라는 점이 표지가 된다고 본다. 이 장은 문언 차이에도 불구하고 요건 구조가 같다고 본다.

이 장은 취지가 금지 회피 차단과 처벌범위 명확화라는 서로 다른 방향을 함께 가리킨다고 본다. 이 장은 전달받은 자를 수범자에 넣는 것이 전자에 속하고 제1차에서 멈추는 것이 후자에 속한다고 본다. 제2차 이후의 처벌과 공범의 경계는 제10장에서 다룬다. 정보의 중요성과 공개의 문제는 각각 제2장과 제6장에서 다룬다. 준내부자의 요건은 제8장에서 다룬다. 이득액의 산정과 부정거래의 요건은 각각 제2권과 제18권에서 다룬다.

받은 자의 의미

자본시장법 제174조 제1항 제6호는 제1호부터 제5호까지 어느 하나에 해당하는 자로부터 미공개중요정보를 받은 자를 정한다. 대법원은 구 증권거래법 제188조의2의 당해 정보를 받은 자란 같은 조 제1항 각 호에 해당하는 자로부터 이들이 직무와 관련하여 알게 된 당해 정보를 전달받은 자를 말한다고 한다. (대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 대법원은 대량취득과 처분의 알게 된 자도 당해 정보를 전달받은 자라고 설명한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 이 장은 직무와 관련하여 알게 된 정보라는 점과 전달받았다는 점이 함께 요건이 된다고 본다. 이 장은 지위나 계약 관계만으로는 요건을 갖추지 못한다고 본다. 이 장은 받은 자의 의미를 전달 경로와 직무 관련성으로 본다.

검사가 주장한 공소사실의 정보는 공소외 2 회사가 피고인에게 공소외 1 회사 주식 290만 주를 양도하여 경영권을 양도한다는 내용이었다. (대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 대법원은 그 정보가 공소외 2 회사가 소유 주식을 처분함으로써 스스로 생산한 정보라고 판단한다. (대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 대법원은 그 정보가 직무와 관련하여 알게 된 정보가 아니라고 판단한다. (대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 대법원은 피고인이 정보를 전달받은 자가 아니라 계약 당사자로서 공동으로 정보를 생산한 자에 해당한다고 판단한다. (대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 이 장은 계약 당사자로서 정보를 함께 만든 경우는 전달받은 경우와 구별된다고 본다.

대법원은 원심이 계약을 체결하고 있는 자나 정보를 받은 자에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하다고 한다. (대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 대법원은 검사의 상고를 기각한다. (대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 이 장은 직무 관련성이 없으면 전달이 있어도 받은 자가 되지 아니한다고 본다. 이 장은 전달이 없으면 직무 관련성이 있어도 받은 자가 되지 아니한다고 본다. 이 장은 받은 자가 지위만으로 정해지지 아니하고 전달과 직무 관련성으로 정해진다고 본다.

대법원은 ○○회계법인이 감사인으로서 계약을 체결하고 이행하는 과정에서 알게 된 자에 해당한다고 본다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결) 대법원은 직원인 공소외 4가 자회사 감사 과정에서 직무와 관련하여 정보를 취득하였으므로 준내부자에 해당한다고 본다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결) 대법원은 피고인 1이 공소외 4로부터 정보를 받은 자로서 제1차 정보수령자에 해당한다고 판단한다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결) 대법원은 피고인 1의 해당 여부에 관한 상고이유 주장은 이유 없다고 한다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결) 준내부자의 구체적 요건은 제8장에서 다룬다. 정보가 미공개중요정보에 해당하는지는 제2장에서 다룬다.

이 장은 받은 자가 지위만으로 정해지지 아니하고 전달과 직무 관련성으로 정해진다고 본다. 이 장은 계약 당사자로서 정보를 함께 만든 경우는 전달받은 경우와 구별된다고 본다. 이 장은 전달이 있어도 직무 관련성이 없으면 받은 자가 되지 아니한다고 본다. 판결의 허위사실과 이득액에 관한 판시는 이 장의 물음이 아니므로 각각 제18권과 제2권에서 다룬다. 여기서 남는 물음은 전달의 인식과 구체성의 기준이다.

전달의 인식과 암시

대법원은 정보수령자가 정보를 전달받았다고 보려면 단순한 정보 이동만으로는 부족하다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 정보제공자가 직무와 관련하여 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점에 관한 인식이 있어야 한다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 이 장은 인식을 제공자 측에 요구되는 주관적 표지로 본다. 이 장은 이동이 객관적으로 있어도 인식이 없으면 전달이 인정되지 아니한다고 본다. 이 장은 전달을 객관적 이동과 주관적 인식의 결합으로 본다. 이 장은 인식이 없으면 수범자 요건을 갖추지 못한다고 본다.

대법원은 알게 된 정보가 실시 또는 중지를 알 수 있을 만큼 구체적이어야 한다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 존재를 암시하는 데 지나지 아니하는 내용은 원칙적으로 해당하지 아니한다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 모호하고 추상적이어서 일반투자자와 같은 정도의 경제적 위험을 여전히 부담하는 경우도 마찬가지라고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 다만 특별한 사정이 없는 한이라는 단서를 붙인다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 이 장은 구체성을 정보 측에 요구되는 객관적 표지로 본다. 이 장은 인식과 구체성이 함께 범위를 제한한다고 본다.

판결 이유에 따르면 공소외 6은 피고인의 질문에 실사를 나왔다라고만 말하였다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 판결 이유에 따르면 공소외 6은 실사대상이 공소외 2 회사라는 사실은 말하지 않았다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 판결 이유에 따르면 만남은 공소외 2 회사 건물에서 우연히 이루어졌다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 기록상 건물에는 수십 개의 법인 또는 개인사업체가 입주해 있었다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 대화가 간단한 인사나 응답에 지나지 아니하고 대상을 전제로 한 것이 아니라고 본다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 건물에 실사를 나왔다는 말만으로 대상이 당연히 정해지지 아니한다고 본다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결)

대법원은 공소외 6에게 정보를 제공한다는 사실에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 피고인의 거래 사실 등을 아는 상태에서 말하였다면 간접 제공 인식이 있을 수도 있으나 아는 사정이 보이지 아니한다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 검찰과 제1심 법정 진술에 비추어 정보를 공개하지 않으려 의도한 여지도 있다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 인수 소문이 있어도 미필적 인식조차 없었다고 본다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 이 장은 인식이 부정되면 전달이 성립하지 아니한다고 본다.

대법원은 말만으로는 구체성 있는 미공개정보를 전달받았다고 볼 수 없다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 피고인의 인수권유와 상황에 따른 판단이 집중 매수를 설명하므로 매수만으로 구체적 제공을 추론하기 어렵다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 원심의 이유 설시에 미흡한 부분이 있어도 전달받았다고 볼 수 없다는 결론을 수긍한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 이 장은 인식과 구체성이 함께 부정되면 수범자가 성립하지 아니한다고 본다. 여기서 남는 물음은 암시와 구체성을 가르는 기준이다.

공개매수와 대량취득·처분의 정보

자본시장법 제174조 제2항 제6호는 공개매수예정자 또는 제1호부터 제5호까지 어느 하나에 해당하는 자로부터 정보를 받은 자를 정한다. 같은 조 제3항 제6호는 대량취득과 처분을 하려는 자 또는 제1호부터 제5호까지 어느 하나에 해당하는 자로부터 정보를 알게 된 자를 정한다. 대상 정보는 공개매수 실시 또는 중지에 관한 미공개정보와 대량취득과 처분 실시 또는 중지에 관한 미공개정보이다. 대법원은 구 자본시장법의 제1항 제6호와 제2항 제6호의 취지가 제3항 제6호의 취지와 다를 바 없다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 조문 체계와 규정 형식과 문언상 받은 자와 알게 된 자를 다르게 볼 합리적 이유를 찾을 수 없다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 이 장은 각 항을 같은 구조로 다룬다고 본다.

대법원은 알게 된 모든 경우를 해당한다고 보면 처벌범위가 명확하지 아니하거나 지나치게 넓어진다고 지적한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 법적 안정성 침해와 죄형법정주의에 반하므로 제한 해석이 필요하다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 알게 된 자란 당해 정보를 전달받은 자를 말한다고 한다. (대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결) 대법원은 제1차 정보수령자로부터 다른 기회에 다시 전달받은 제2차 이후의 이용행위는 처벌되지 아니한다고 한다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결) 같은 취지를 뒤의 판결도 유지한다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결) 이 장은 제공 주체가 달라져도 전달받은 자라는 점이 표지라고 본다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 제3항은 제174조 제2항의 공개 방법을 정한다. 공개매수자가 정한 방법으로 공개하고 정한 기간 또는 시간이 지나야 한다. 같은 조 제5항은 제174조 제3항의 공개 방법을 같은 방식으로 정한다. 같은 조 제4항은 대량취득과 처분의 요건으로 목적(취득의 경우만 해당한다)과 비율과 보고대상을 모두 충족할 것을 정한다. 공개의 구체적 방법과 시점은 제6장에서 다룬다. 이 장은 공개 방법과 수범자 문제를 구별한다고 본다.

대법원은 1차 후 전달받아 이용한 행위가 공모 등에 해당해도 제1차 위반죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결) 대법원은 다만 1차로 정보를 받은 단계에서 거래에 막바로 이용하는 행위에 공동 가담하면 공범으로 처벌할 수 있다고 한다. (대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결) 뒤의 판결도 1차 단계 곧바로 이용에 공동 가담한 경우와 1차 후 전달받아 이용한 경우를 구별한다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결) 이 장은 이 구별의 구체적 적용이 이 장의 물음을 벗어난다고 본다. 타인에게 이용하게 하는 행위와 제2차 정보수령자의 처벌은 제10장에서 다룬다. 이 장은 받은 자와 알게 된 자의 성립까지만 다룬다고 본다.

이 장은 제2항이 공개매수예정자를 내세우고 제3항이 하려는 자를 내세우는 차이를 수범자 요건의 차이로 보지 아니한다고 본다. 이 장은 어느 항에서도 전달받았다는 점이 수범자를 가른다고 본다. 이 장은 전달의 인식과 정보의 구체성이 각 항에 공통으로 적용된다고 본다. 공개매수와 대량취득과 처분의 공개 문제는 제6장에서 다룬다. 이용의 의미와 거래의 연결은 제11장에서 다룬다.

이용할 의사가 없는 경우의 예외

자본시장법 제174조 제2항 단서는 공개매수예정자가 정보를 이용할 의사가 없다고 인정되는 경우를 제외한다. 예로 공개매수공고 이후에도 상당한 기간 동안 주식등을 보유하는 등의 사정을 든다. 제외되는 행위는 미공개정보를 특정증권등의 매매와 그 밖의 거래에 이용하거나 이용하게 하는 행위이다. 이 장은 단서를 수범자 성립과 별개의 제외 층으로 본다. 이 장은 단서가 금지를 풀어주는 사유에 속한다고 본다.

같은 조 제3항 단서는 대량취득과 처분을 하려는 자가 정보를 이용할 의사가 없다고 인정되는 경우를 제외한다. 예로 법문이 정한 공시 이후에도 상당한 기간 동안 주식등을 보유하는 등의 사정을 든다. 인정 대상은 정보를 이용할 의사이다. 보유는 상당한 기간 동안 이어지는 보유를 예로 든다. 법문은 상당한 기간의 길이나 인정 절차를 밝히지 아니한다. 판결요지와 판결 이유는 단서의 적용을 다루지 아니한다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 제3항과 제5항은 공개매수자와 대량취득과 처분을 할 자의 공개 방법과 기간 또는 시간 경과를 정한다. 이 장은 단서의 공고 이후 보유와 공시 이후 보유를 공개와는 다른 층의 사정이라고 본다. 이 장은 공개가 되면 미공개 상태가 벗어나고 단서는 미공개 상태에서도 의사 없음을 이유로 제외한다고 본다. 이 장은 이 구별이 법문의 문언에서 비롯된다고 본다. 구체적 기간과 보유의 모습은 법문과 판결이 정하지 아니하였다. 여기서 남는 물음은 상당한 기간과 의사 없음의 기준이다.

이 장은 단서가 언제 인정되는지를 열어 둔다고 본다. 공개매수예정자와 대량취득과 처분을 하려는 자 외에 전달받은 자에게 단서가 적용되는지는 법문이 밝히지 아니한다. 상당한 기간의 길이와 보유의 계속이 필요한지도 법문이 밝히지 아니한다. 이 장은 단서의 빈자리를 판단 기준을 법문 너머에서 보태지 아니하고 남긴다고 본다. 이용의 의미와 거래의 연결은 제11장에서 다룬다. 단기매매차익의 반환은 제12장과 제13장에서 다룬다.

본문은 금지이고 단서는 이용할 의사가 없다고 인정되는 경우의 제외이다. 법문과 판결이 정하지 아니한 것은 정하지 아니하였다고 쓴다. 이 장은 상당한 기간과 의사 없음의 기준을 열어 둔다고 본다. 이 장은 공개와 단서를 구별하여 다루는 것이 법문에 맞는다고 본다. 이 장은 수범자 성립과 단서 제외를 별개의 층으로 정리한다고 본다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 (미공개중요정보 이용행위 금지) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 (정보의 공개 등) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 ↗
• 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도9087 판결 ↗
• 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결 ↗
• 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결 ↗

Questions left open

• 정보제공자가 미공개정보를 전달한다는 인식이 있었는지는 어떤 사정으로 가리는가?
• 존재를 암시하는 데 그치는 정보가 미공개정보에 해당하는 특별한 사정은 무엇으로 정해지는가?
• 공개매수공고나 공시 이후 상당한 기간 보유한다는 것은 어떤 기간과 보유로 정해지는가?