위장거래의 목적: 성황의 오인과 그릇된 판단

Summary

이 장은 통정매매와 가장매매에 요구되는 위장거래의 목적이 무엇을 겨냥하는지를 묻는다. 판결이 미필적 인식과 다른 목적의 공존과 결과 불요의 기준을 세우고 간접사실의 종합으로 목적을 인정한 구조를 밝힌다.

목적의 내용

법문인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항은 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 일정한 목적으로 통정매매와 가장매매 등을 하여서는 아니 된다고 정한다. 그 목적은 “그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로” 라고 적혀 있다. 행위는 사전에 서로 짠 후 매도하거나 매수하는 행위와 권리 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓 매매와 그 위탁과 수탁으로 적혀 있다. 이 장은 구 증권거래법 조항에 관한 판시와 현행 자본시장법 조항을 같은 구조로 읽는다. 옛 조문 번호와 현행 조문 번호의 대응은 판결이 스스로 밝힌 범위에서만 따르고 나머지는 이 장의 분석으로 드러낸다. 이하 이 법률을 자본시장법이라 한다. 이 장은 이 목적을 위장거래의 성립을 가르는 주관적 표지로 보고 행위의 외관과 함께 읽는다.

판결요지는 증권거래법 제188조의4 제1항의 취지가 위장거래행위의 금지에 있다고 밝힌다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 취지는 “공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가” 라는 대목에서 시작한다. 이어지는 대목은 “자유로운 공개경쟁시장에서의 자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 위장거래행위를 금지하는 데에 그 취지가 있는바,” 라고 적혀 있다. 이 장은 이 취지를 성황의 외관과 정상 거래의 외관이 현실 시세조종을 쉽게 만드는 지점을 겨냥한 금지로 본다. 목적의 내용은 이 취지와 함께 읽어야 한다. 이 장은 이 취지 서술을 위장거래와 현실 시세조종을 잇는 고리로 본다. 이 장은 이 취지를 위장의 외관이 정상 거래의 외관을 빌려 오인을 만드는 구조에서 읽는다.

목적 문언은 성황의 오인과 그 밖의 그릇된 판단이라는 두 갈래로 적혀 있다. 판결요지는 두 갈래를 주관적 요건으로 함께 적고 통정매매 또는 가장매매 사실에 더하여 요구한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 성황의 오인은 거래가 빈번하고 대량으로 이루어지는 것처럼 잘못 알게 하는 인식을 겨냥한다. 그 밖의 그릇된 판단은 성황의 오인에 들지 않는 타인의 판단 왜곡을 넓게 포괄한다. 이 장은 뒤의 갈래를 앞의 갈래에 대한 보충으로 본다. 두 갈래를 함께 두는 구조는 위장의 외관과 판단 왜곡을 함께 겨냥한다. 이 장은 이 구조를 성황의 오인과 그 밖의 판단 왜곡을 함께 겨냥한 서술로 본다.

판결 이유에 따르면 증권거래법 제188조의4 제1항의 목적은 같은 조 다른 항의 목적과 구별된다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 판결은 “매매거래를 유인할 목적” 이 요구되지 않는다고 밝힌다. 판결은 “시세를 고정시키거나 안정시킬 목적” 이 요구되지 않는다고 밝힌다. 판결은 “시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적” 이 요구되지 않는다고 밝힌다. 이 구별은 제1항의 물음이 유인과 고정과 이득이 아니라 위장의 인식에 있음을 드러낸다. 이 구별은 제1항의 판시를 제2항과 제3항의 판시로 넓히지 않게 한다. 이 장은 이 구별을 위장거래의 목적을 유인과 고정과 이득의 목적에서 가르는 장치로 본다.

인식의 정도

판결요지는 목적에 대한 인식 정도가 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 않는다고 밝힌다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 판결은 “적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며,” 라고 밝힌다. 이 대목은 목적을 적극적으로 원했는지와 위장의 인식을 가졌는지를 분리하는 기준을 세운다. 이 기준은 뒤의 판결들에서도 같은 문언으로 반복된다. 이 장은 이 반복을 인식 정도에 관한 일관된 판시로 본다. 이 기준은 목적의 존재를 행위 시점에서 가리는 기준으로 작동한다. 이 장은 이 완화를 자백 없이 간접사실로 목적을 가리는 증명 구조의 출발점으로 본다.

뒤의 판결도 증권거래법 제188조의4 제1항의 목적에 관하여 같은 기준을 유지한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결). 같은 취지는 다른 사건에서도 확인된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결). 또 다른 사건에서도 같은 문언이 반복된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결). 뒤의 사건에서도 같은 기준이 유지된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 인식 정도를 낮춘 기준은 자백 없이 간접사실로 판단하는 구조와 이어진다. 이 장은 이 유지를 여러 사건에 걸친 인식 정도 판시의 일관된 흐름으로 본다.

미필적 인식으로 족하다는 기준은 위장의 결과를 바랐는지와 분리된다. 판결은 목적을 적극적으로 원했는지를 묻지 않고 위장의 인식을 가졌는지를 묻는다. 확정적 인식이 없어도 위장의 가능성을 알면서 행하면 요건이 문제된다. 이 장은 이 점에서 인식 정도의 완화를 목적의 내용을 넓히는 것이 아니라 목적이 성립하는 인식의 문턱을 정하는 것으로 본다. 이 장은 이 문턱을 간접사실 판단의 전제로 본다. 이 문턱을 넘었는지는 간접사실의 종합에서 가려진다. 이 장은 이 분리를 적극적 의욕과 미필적 인식을 가르는 인식 정도 판시의 핵심으로 본다.

미필적 인식으로 족하다는 기준은 다른 목적이 함께 있을 때에도 작동한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 판결은 구 증권거래법 제188조의4 제1항의 목적과 제2항의 목적 모두에서 같은 인식 정도를 적는다. 제2항의 목적에 관한 자세한 논의는 제4장에서 다룬다. 인식 정도의 완화는 두 목적을 함께 판단할 때에도 같다. 이 장은 이 점을 인식 정도 판시의 확장으로 본다. 이 확장은 목적의 층을 섞지 않고 인식의 기준만 함께 본다. 이 장은 이 취급을 목적의 층을 섞지 않고 인식의 기준만을 함께 보는 적용으로 본다.

피고인이 목적을 부인해도 기준은 달라지지 않는다. 판결은 당사자가 자백하지 않더라도 간접사실로 목적을 판단할 수 있다고 밝힌다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 이 대목은 인식 정도의 기준과 증명 방법의 기준을 연결한다. 적극적 의욕을 자백으로 확인할 필요는 없다. 미필적 인식은 정황의 종합으로 가려진다. 판결문은 자백이 없을 때에도 간접사실을 종합하여 판단할 수 있다고 적는다. 이 장은 이 연결을 피고인의 부인 앞에서도 흔들리지 않는 판단의 틀로 본다.

다른 목적의 공존

판결요지는 목적이 다른 목적과 함께 있어도 부정되지 않는다고 밝힌다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 판결은 “다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고,” 라고 밝힌다. 이 대목은 주된 동기가 따로 있다는 주장이 목적을 직접 부정하지 못함을 뜻한다. 같은 기준은 뒤의 판결들에서도 같은 문언으로 유지된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결). 이 장은 이 대목을 공존하는 동기 앞에서 목적을 살리는 판시로 본다. 이 법리는 자백이 없어도 간접사실로 목적을 가리는 구조와 맞물린다. 이 장은 이 판시를 동기의 다툼 앞에서도 위장거래의 목적을 지키는 기준으로 본다.

원심은 통정매매와 가장매매 사실은 인정하면서도 목적이 증명되지 않았다고 판단하였다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 원심이 든 직접 동기는 추가 매수를 위한 자금 마련과 신고의무 회피와 금원 대여를 위한 자금 마련이었다. 원심은 매매 회수와 거래량과 기간과 가격의 합리성과 주가 변동과 공모 규모와 감독원의 혐의 발견 여부를 함께 고려하였다. 원심은 피고인 2의 진술이 추측이거나 일관성이 없고 고소를 당한 상태였다는 점에서 믿기 어렵다고 판단하였다. 공소사실은 검사가 주장한 사실이며 원심의 판단과 같은 층에서 읽어서는 아니 된다. 이 장은 이 판단을 거래 사실과 목적의 증명을 나눈 원심의 틀로 보고 층을 나누어 읽는다.

대법원은 원심의 무죄 판단을 그대로 수긍할 수 없다고 판단하였다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 대법원은 “비록 이 사건 통정매매 및 가장매매의 직접 동기가 원심 판시와 같이 주식의 추가매수 또는 금원 대여를 위한 자금의 확보 등이었다 하더라도,” 라는 전제에서 시작한다. 대법원은 자금 조달이라는 동기 옆에 폭락 없는 매도와 정상 수급의 외관에 대한 인식이 있었다고 볼 여지가 있다고 판단하였다. 대법원은 총주식수와 주가와 거래량과 매수 경위와 보유량 변동과 시장관여와 차명계좌 분산과 종가관여와 가격의 합리성을 종합하였다. 따라서 다른 목적이 있다는 사정만으로 위장거래의 목적이 부정되지 않는다. 이 종합에는 주가와 거래량의 동향과 전후 거래상황도 들어간다. 이 장은 이 파기를 직접 동기의 우열을 저울질하지 않은 대목에 둔 판단으로 본다.

피고인은 2005. 6. 7.부터 2005. 7. 20.까지는 인수합병을 위한 매집일 뿐 시세조종이 아니었다는 취지로 다투었다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결). 원심은 매집 단계부터 고가주문과 통정매매주문의 반복과 주가 상승과 보고서 유포와 별도 자금의 이익 필요 등을 종합하였다. 원심은 자금 회수 요청 이후 담보 제공과 주가 유지와 인수 제의와 대량보유신고 위반과 법률과 회계 준비 부재도 함께 고려하였다. 원심은 범행 시작 시점을 뒤로 미룰 수 없다고 판단하였고 대법원은 그 판단을 수긍하였다. 이 판단은 인수합병이라는 다른 목적의 주장으로 시세조종의 시작 시점을 늦출 수 없다는 사실 판단이다. 이 과정에서 피고인이 든 시기 구분은 받아들여지지 않았다. 이 장은 이 수긍을 별도의 목적 주장이 위장거래의 목적을 밀어내지 못한 사례로 본다.

어느 목적이 주된 것인지 가릴 필요가 없다는 대목은 동기의 우열을 묻지 않음을 뜻한다. 자금 마련이 컸는지 위장이 컸는지를 저울질하지 않는다. 원심처럼 직접 동기를 앞세워 목적을 부정하는 방식은 이 기준과 어긋난다. 대법원은 원심에 위법목적에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 보아 파기하였다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 이 장은 동기의 저울질을 배제한 점을 공존 법리의 핵심으로 본다. 따라서 동기의 크기를 견주는 작업은 판결의 몫이 아니다. 이 장은 이 핵심을 동기의 크기를 견주지 않는 공존 법리의 고정된 지점으로 본다.

결과를 묻지 않는 목적

판결요지는 결과의 발생을 목적의 요건에서 제외한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 판결은 “투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고,” 라고 밝힌다. 이 대목은 목적이 결과의 발생을 기다리지 않고 행위 시점에서 판단됨을 뜻한다. 오해의 현실화와 손해의 현실화는 목적의 성립에 들어가지 않는다. 이 장은 이 대목을 목적범의 성격을 드러낸 판시로 본다. 이 성격 규정은 손해배상의 요건과 섞어 읽어서는 아니 된다. 이 장은 이 제외를 목적의 판단을 행위 시점에 고정하는 목적범의 표지로 본다.

같은 대목은 뒤의 판결에서도 같은 문언으로 반복된다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결). 다른 사건에서도 같은 기준이 유지된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결). 또 다른 사건에서도 같은 문언이 확인된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결). 뒤의 사건에서도 같은 기준이 유지된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 반복되는 문언은 결과 불요의 기준이 사안을 넘어 유지됨을 드러낸다. 이 일관성은 사안의 차이를 넘어 목적과 결과를 가르는 기준이다. 이 장은 이 반복을 사안의 차이를 넘어 유지된 결과 불요 법리의 흐름으로 본다.

결과를 묻지 않는다는 기준은 손해의 유무를 다투는 주장과 선을 긋는다. 형사 판결의 목적 증명과 민사 판결의 손해 증명은 조문과 판결이 쓴 대로 구별한다. 손해배상의 인과관계와 손해액과 시효의 물음은 제14장에서 다룬다. 이 구별은 결과가 없다는 사정이 목적을 부정하지 않음을 분명히 한다. 여기서 남는 물음은 결과가 전혀 없을 때 간접사실의 무게가 달라지는지이다. 판결이 남긴 빈자리는 열린 물음으로 남긴다. 이 장은 이 선긋기를 형사의 목적 증명과 민사의 손해 증명을 나누는 기준으로 본다.

형사 판결의 목적 증명과 민사 판결의 손해 증명은 같은 기준으로 재서는 아니 된다. 피고인과 피고와 공소사실과 청구원인과 검사와 원고는 조문과 판결이 쓴 대로 구별한다. 공소사실은 검사가 주장한 사실이며 인정된 사실이 아니다. 청구원인은 원고가 주장한 사실이며 인정된 사실이 아니다. 결과 불요의 법리는 이 층 구별 위에서 작동한다. 이 층 구별은 분석의 문장마다 지켜져야 한다. 이 장은 이 구별을 공소사실과 청구원인의 층을 나누는 문장 단위의 기준으로 본다.

원심은 매매로 주가가 변동하였다고 보기 어렵다는 점도 무죄의 근거로 들었다. 이 장은 이 근거가 결과가 없어도 목적이 성립한다는 기준과 어긋난다고 본다. 주가의 움직임은 간접사실로는 들어갈 수 있으나 결과 요건은 아니다. 동향과 결과 요건을 섞어서는 아니 된다. 이 장은 이 구별을 결과 불요 판시의 적용으로 본다. 동향은 목적을 가리는 근거이며 성립 요건 자체는 아니다. 이 장은 이 적용을 주가의 동향을 간접사실로 보고 결과 요건에서 떼어낸 판단으로 본다.

목적을 인정하는 간접사실

판결요지는 자백이 없어도 간접사실의 종합으로 목적을 판단할 수 있다고 밝힌다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 판결은 “그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양” 을 살피라고 밝힌다. 태양의 예로는 “순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등” 이 적혀 있다. 판결은 “그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다” 라고 밝힌다. 이 목록은 동기부터 태양과 동향과 상황과 합리성까지를 함께 고려하여 판단할 수 있다는 기준이다. 이 목록은 뒤의 판결들에서 표현만 다듬어 이어진다. 이 장은 이 기준을 동기와 태양과 동향과 상황과 합리성을 함께 보는 틀로 본다.

대법원은 원심이 본 동기만이 아니라 여러 간접사실을 함께 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결). 대법원이 든 사정은 자본금 규모와 발행주식 총수와 매수 경위와 보유량 변동과 시장관여 정도였다. 여기에 서로 다른 증권회사에 개설한 차명계좌의 분산과 폐장 직전의 종가관여가 더해졌다. 가격이 정상 거래에서 결정될 수준을 벗어나 합리성과 공정성을 결한 점도 지적되었다. 대법원은 이를 종합하면 목적을 인정할 여지가 있다고 판단하여 원심을 파기하고 환송하였다. 공소사실은 검사가 주장한 사실이며 이 종합의 결론과 같은 층이 아니다. 이 장은 이 환송을 동기만이 아니라 여러 간접사실의 종합을 요구한 판단으로 본다.

뒤의 판결은 제2항의 목적과 매매거래에 관하여 비슷한 목록을 적는다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결). 목록에는 성격과 총수와 가격과 거래량의 동향과 전후 거래상황과 경제적 합리성과 공정성과 허위매매 여부와 시장관여율과 종가관리가 든다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결). 같은 목록은 뒤의 사건에서도 같은 취지로 반복된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 이 사건에서 원심은 고가매수와 통정과 종가관여의 양상과 빈번한 주문과 매집 단계의 주가 상승을 들었다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결). 원심은 보고서 유포와 별도 자금의 이익 필요와 담보 제공 이후의 주가 유지도 함께 고려하였고 대법원은 이를 수긍하였다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결). 이 수긍은 목적에 관한 판시에 한정되며 다른 쟁점은 다른 장으로 넘긴다. 이 장은 이 수긍을 위장거래의 목적에 관한 판시에 한정하고 다른 쟁점은 나누어 읽는다.

이 장은 간접사실의 종합을 단일한 거래 모양이 아니라 동기와 태양과 동향과 상황과 합리성을 함께 무게를 다는 방법으로 본다. 포괄일죄의 물음은 제12장에서 다룬다. 공모의 물음은 제13장에서 다룬다. 이득액 산정의 물음은 제2권에서 다룬다. 미공개정보 이용의 물음은 제17권에서 다룬다. 공소사실 특정의 물음은 제12장에서 다룬다. 손해배상의 물음은 제14장에서 다룬다. 이 장은 이 방법을 단일한 거래 모양이 아니라 여러 요소를 함께 무게를 다는 틀로 본다.

간접사실 목록의 문언은 판결마다 조금씩 다르다. 초기 판결은 “지속적인 종가관여 등” 이라고 적고 뒤의 판결은 종가관리라는 말을 쓴다. 이 장은 목록의 차이를 사안의 거래 모양을 반영한 서술로 읽는다. 판결이 사안에 대해서만 판단한 것을 일반 법리처럼 넓혀서는 아니 된다. 이 장은 목록의 일치를 법리로 보고 표현의 차이를 사안의 반영으로 본다. 여기서 남는 물음은 목록 밖의 사정이 무게를 바꾸는지이다. 이 장은 이 읽기를 목록의 표현 차이를 사안의 반영으로 보고 일치를 법리로 보는 정리로 본다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 (시세조종행위 등의 금지) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 ↗
• 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 ↗
• 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 ↗
• 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 ↗
• 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 ↗

Questions left open

• 성황의 오인과 그 밖의 그릇된 판단의 경계는 간접사실의 어떤 조합에서 그어지는가?
• 미필적 인식의 하한은 차명 분산과 종가관여가 없을 때 어디에서 정해지는가?
• 주가 동향의 반영과 결과 요건의 배제는 개별 사안에서 어떻게 구별되는가?