매매유인 목적의 의미와 증명

Summary

이 장은 상장증권의 매매를 유인할 목적의 의미를 묻는다. 법문에서 출발하여 판결이 목적의 정도와 간접사실에 의한 증명 및 목적이 부정된 사안을 어떻게 가르는지 분석한다.

자연적인 수요·공급이라는 외관

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항은 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 각 호의 행위를 하는 것을 금지한다. 자본시장법 제176조 제2항 제1호는 성황의 오인을 일으키는 매매와 시세를 변동시키는 매매를 대상으로 삼는다. 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결의 판결요지와 판결 이유는 목적의 의미를 확인한다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결). 판결 이유에 따르면 목적은 “인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는” 형성된 외관에 관한 것이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결). 판결 이유는 그 외관을 “유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고”라고 적는다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결). 이 장은 목적의 핵심이 실제 유인이 아니라 자연스러운 시장이라는 오인에 놓여 있다고 본다.

대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결의 판결요지는 같은 목적 정의를 유지한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 판결요지는 대상 거래를 “본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을” 인위적으로 움직일 가능성으로 푼다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 판결요지는 뒤이어 “시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서”라고 적는다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 판결 이유는 체결에 이르지 않은 주문도 가격 효과와 유인 성질을 갖추면 해당한다고 밝힌다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 판결요지는 “단지 매수주문량이 많은 것처럼 보이기 위하여 매수의사 없이 하는 허수매수주문도 본조 제2항 제1호가 금지하는 이른바 현실거래에 의한 시세조종행위의 유형에 속한다.”라고 확인한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 이 장은 허수주문이 현실거래의 해당 유형으로 정리된 점을 목적 논의의 전제로 삼는다.

대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결은 제2호와 제3호의 시장오도행위를 판단한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결요지에 따르면 목적은 “시장오도행위를 통해 투자자들로 하여금 시장의 상황이나 상장증권의 가치 등에 관하여 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말한다.”라고 정해진다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 현실거래의 목적이 자연적인 수요와 공급이라는 외관을 겨냥하고 시장오도의 목적이 시장 상황과 가치에 관한 오인을 겨냥한다고 본다. 이 장은 현실거래의 정의와 시장오도의 정의가 모두 투자자에게 오인을 일으켜 매매에 끌어들이려는 점을 중심에 둔다고 본다.

여러 판결이 구 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호를 적용하였음을 판결 이유가 밝힌다. 이 장은 그 옛 조문을 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제1호와 같은 구조로 읽는다. 이 물음과 다른 죄수와 공범의 물음은 제12장과 제13장에서 다룬다. 위반행위로 얻은 이익의 산정은 이 권의 물음이 아니므로 이 장에서 다루지 않는다. 손해배상의 인과관계와 손해액과 시효는 제14장에서 다룬다. 안정조작과 연계시세조종과 부정거래행위의 물음은 제7장과 제8장과 제9장에서 다룬다.

목적의 정도와 다른 목적

대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결의 판결요지는 목적 인식의 정도를 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결요지는 “적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며”라고 적는다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결의 판결요지도 “목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며”라고 확인한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결의 판결요지도 “적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고, 미필적 인식이 있으면 족하다.”라고 확인한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결요지에 따르면 목적의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 미필적 인식이 있으면 족하다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 판결들이 현실거래와 시장오도행위에서 같은 정도를 유지한다고 본다.

대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결의 판결요지는 “다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고”라고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결의 판결요지는 “별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제삼지 않고”라고 밝힌다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결의 판결요지는 “그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없으므로, 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고”라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 같은 판결요지는 이어 “어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제 되지 아니한다.”라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결요지가 든 기준은 유일한 동기를 요구하지 않으며 주된 원인을 가리지 않는다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 다른 목적의 존재가 매매유인 목적을 부정하지 않는다는 점을 판결들이 일관되게 확인한다고 본다.

대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결의 판결요지는 “투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고”라고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결의 판결요지는 “그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고”라고 밝힌다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 같은 판결요지는 “일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데”라고 밝힌다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결의 판결요지는 “투자자의 오해를 실제로 유발하였는지나 실제로 시세 변경의 결과가 발생하였는지, 타인에게 손해가 발생하였는지 등도 문제가 되지 아니한다.”라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결요지가 정한 기준은 실제 오해와 실제 시세 변경과 실제 손해를 요건으로 삼지 않는다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 목적과 행위 가능성을 결과 발생과 구별한다는 점을 판결들이 분명히 한다고 본다.

이 장은 목적의 정도가 낮아진 것이 아니라 목적 인정의 방식이 간접사실에 기대고 있다고 본다. 판결 이유가 든 간접사실 목록은 거래의 모양과 시장 상황을 함께 고려하여 판단할 수 있게 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 다음 표는 판결요지가 같은 기준을 어떻게 되풀이하는지 대조한다. 이 장은 사안별 결론의 차이가 기준의 차이가 아니라 간접사실의 차이라고 본다. 미공개중요정보 이용과 정보 이용형 시장질서 교란행위의 물음은 제17권에서 다룬다. 이 권의 제12장과 제13장은 범행의 단위와 공범의 가담을 묻는다.

간접사실의 종합

대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결의 판결요지는 간접사실에 의한 판단을 허용한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결요지는 “그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양”을 간접사실로 든다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결요지는 괄호 안에 “순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등”을 예시한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결요지는 뒤이어 “그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.”라고 적는다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결의 판결요지도 “가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실”을 든다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 이 장은 간접사실의 목록이 예시이며 목록 밖의 사정을 닫아 두지 않는다고 본다.

원심은 피고인 1이 피고인 2 회사가 보유하던 전환사채 등의 처분을 추진하기 위하여 시세를 올리기로 마음먹었다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 원심이 인정한 사실은 “종가결정을 위한 동시호가시간대에 53회에 걸쳐 합계 1,425,680주의 고가 매수주문을 내어 종가를 고가에 형성시키고”라는 내용을 포함한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 원심이 인정한 사실은 “1,023회에 걸쳐 합계 3,472,180주에 대하여 직전체결가 및 상대호가 대비 고가매수주문을 내어 장중시세를 인위적으로 상승시키는”이라는 내용을 포함한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 원심이 인정한 사실은 “567회에 걸쳐 합계 2,103,290주에 대하여 장중접속매매시 매매체결가능성이 없는 허위의 대량매수주문을 내어 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하고”라는 내용을 포함한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 원심이 인정한 사실은 “60회에 걸쳐 합계 302,070주에 대하여 시초가 형성을 위한 동시호가시 호가잔량만 공개되는 점을 이용하여 매매체결가능성이 없는 낮은 가격에 대량의 허위 매수주문을 내”라는 내용을 포함한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 대법원은 상고를 모두 기각하였다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 이 장은 위와 같은 거래 태양이 순차적 가격상승주문과 지속적인 종가관여의 예시에 가깝다고 본다.

대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결의 판결 이유가 인정한 사실에 따르면 피고인의 거래는 허수매수주문과 고가매도를 결합한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 판결 이유는 그 거래를 “매수잔량을 증가시키거나 매수잔량의 변동을 심화시켜 일반투자자의 매수세를 유인하여 주가를 상승시킨 다음 매수주식을 고가에 매도한 후 허수매수주문을 취소한 것임을 알 수 있는바”라고 적는다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결). 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결의 판결 이유는 대규모 매집 과정에서 통정매매와 허수주문과 고가매수가 병행된 정황을 살핀다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 판결 이유는 주식매집의 공모과정과 매집과정과 유통시장의 시세조종수법 등 제반 사정을 종합하여 공모가 통정매매와 거래상황 오인행위 부분에도 미친다고 판단한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 이 장은 허수주문과 고가매수와 통정매매가 목적 증명의 간접사실로 함께 쓰인다고 본다. 공모와 포괄일죄의 물음은 제13장과 제12장에서 다룬다.

판결요지는 “피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우,”라고 적는다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이어 “이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없다.”라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 같은 판결요지는 “무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다.”라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결의 판결 이유도 자백이 없어도 간접사실을 종합하여 판단할 수 있다고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 이 장은 목적의 증명이 거래 모양 하나에서 목적을 직접 추론하는 것이 아니라 여러 간접사실의 종합에 기댄다고 본다. 다음 표는 거래 양상과 간접사실을 대조한다. 이 장은 간접사실의 연결상태를 경험칙에 따라 합리적으로 판단한다는 점을 판결들이 공유한다고 본다.

목적이 부정된 경우

대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결은 약정금 청구에 관한 민사사건이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결요지는 형사사건과 같은 목적 정의와 판단 기준을 전제로 삼는다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결요지는 “별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다.”라고 확인한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 같은 판결요지는 “그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데”라고 확인한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결 이유가 인용한 기준은 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결이 밝힌 기준이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 이 장은 민사사건에서도 형사판결의 기준이 그대로 인용되어 쓰였다고 본다.

원심이 배척하지 아니한 증거들에 따르면 피고 1과 피고 3은 원고의 지시에 따라 4일에 걸쳐 주식을 매수하였다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결 이유는 “피고 1, 피고 3이 원고의 지시에 따라 4일에 걸쳐 매수한 소외 회사의 주식 총수는 소외 회사의 발행주식의 총수 23,629,997주 중 0.81%에 불과한 192,277주에 불과하고”라고 적는다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결 이유는 매수 이후 약정 만기일까지 추가로 매입하거나 매도한 바 없다는 사실을 적는다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결 이유에 따르면 주가는 1,500원대와 4,420원과 2,300원대와 5,010원과 3,000원대를 거쳤다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결 이유는 보유 무렵에 시세조종 등 혐의가 포착되어 조사 등이 이루어진 바 없다는 사실을 적는다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 이 장은 위 사실관계가 주가 변화 추이와 매수 주식 수와 매매 횟수와 기타 사정을 함께 살핀 것이라고 본다.

판결 이유는 “피고들이 원고의 지시에 따라 소외 회사의 주식을 매수한 행위가 소외 회사의 주가상승에 절대적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고”라고 판단한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 판결 이유는 “원고가 공개 주식시장에서의 정상적인 수요·공급의 시장 원리에 반하여 소외 회사의 주가를 부당하게 형성할 의도로 이 사건 약정을 체결한 것이라고 단정할 수 없다”라고 판단한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 원심이 든 사정을 고려하더라도 단정할 수 없다는 점이 판결 이유의 결론이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 이 장은 위 판단이 일반 법리의 부정이 아니라 사안에 대한 판단이라고 본다. 수익보장약정의 효력 부분은 이 장의 물음에 닿지 않으므로 다루지 않는다. 이 장은 사안 판단과 일반 법리를 구별하여 읽는다.

이 장은 목적 부정의 표지가 절대적인 영향의 부족에 놓였다고 본다. 이 장은 인정 사례에서 종가관여와 반복된 허위 매수주문과 고가매수가 쌓였고 부정 사례에서 짧은 기간의 소량 매수와 추가 거래 없음이 앞섰다고 본다. 이 장은 가능성으로 족하다는 법리와 절대적인 영향의 부족이 서로 어긋나지 않는다고 본다. 이 장은 가능성이 행위 유형의 요건이며 절대적인 영향이 사안의 목적 증명에 관한 판단이라고 본다. 다음 표는 인정된 경우와 부정된 경우의 간접사실을 대조한다. 이 장은 기준이 갈리는 표지가 판결문에 무엇으로 적혀 있는지 대조한다.

형사와 민사의 같은 기준

대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결의 판결 이유는 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결을 참조로 든다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 인용된 기준은 매매유인 목적의 정의와 미필적 인식과 가능성 판단이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결). 민사사건의 피고와 원고에 관한 사실관계를 같은 기준으로 살핀 점이 판결 이유에 드러난다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결). 이 장은 민사사건에서 목적 판단에 형사사건과 같은 기준이 쓰였다고 본다.

대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결의 판결요지는 유사투자자문업자의 조언도 예외가 아니라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결요지는 “유사투자자문업자라 하더라도 상장증권 등에 대한 투자판단 또는 상장증권 등의 가치에 관하여 조언을 하면서”라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이어 “자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제2호, 제3호에서 정한 시장오도행위를 하는 것은 사회통념상 허용되는 투자조언을 넘는 것으로서 허용될 수 없다.”라고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 원심이 인정한 사실에 따르면 공소외 1 회사 주식의 주가는 2009. 10. 23. 종가 1,505원이다가 급등하여 2010. 1. 5. 9,300원에까지 이르렀다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 원심은 피고인 1의 행위를 단순한 투자자문을 넘어 매매를 유인할 목적으로 한 시장오도행위라고 판단하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 대법원은 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 조언자의 지위가 목적 판단을 바꾸지 않는다고 본다.

같은 판결의 부정거래행위와 양벌규정 부분은 다른 장의 물음에 속하므로 이 장에서 다루지 않는다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 같은 판결의 포괄일죄 부분도 제12장에서 다룬다. 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결과 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결의 사실관계 부분은 이 장의 목적 물음에만 닿는 범위에서 읽는다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결)(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 이 장은 주체 구별에도 목적의 의미와 증명 기준이 같게 유지된다고 본다. 여기서 남는 물음은 같은 기준 아래 증명의 정도와 간접사실의 하한이다. 손해배상의 인과관계와 손해액과 시효의 물음은 제14장에 모았다.

판결문은 목적 부정의 하한을 수치로 밝히지 않았다. 판결문은 무엇이 목적을 뒷받침하는 간접사실이 되는지를 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 합리적으로 판단하여야 한다고 밝힐 뿐 목록 밖의 거래 양상을 따로 정하지 않았다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결문은 민사와 형사에서 증명의 정도가 달라지는지 밝히지 않았다. 이 장은 빈자리를 열린 물음으로 남긴다. 이 장은 여러 조문과 판결을 같은 물음 아래 놓고 서로 비추어 읽는다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 (시세조종행위 등의 금지) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 ↗
• 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 ↗
• 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 ↗
• 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 ↗
• 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 ↗
• 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결 ↗
• 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 ↗

Questions left open

• 현실거래에서 시세 변동 가능성만으로 족한 경우 절대적인 영향의 부족은 어느 범위에서 목적 부정의 간접사실이 되어야 하는가?
• 순차적 가격상승주문과 시장관여율과 지속적인 종가관여 가운데 어느 간접사실이 목적의 인정에서 더 큰 무게를 가져야 하는가?
• 민사사건에서 형사사건과 같은 목적 기준을 쓸 때 증명의 정도와 간접사실의 무게도 같이 유지되어야 하는가?