부정한 수단, 계획 또는 기교

Summary

이 장은 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단과 계획과 기교가 무엇을 가리키는지 묻는다. 판결이 사회통념상 부정이라는 기준으로 특정 투자자 우대와 허위가 아닌 공시와 수익 보장 외관을 판단한 이유를 밝힌다.

제178조의 취지와 포괄 규정

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매와 그 밖의 거래와 관련한 부정행위를 금지한다. 금지되는 첫 모습은 “부정한 수단, 계획 또는 기교”를 사용하는 행위이다. 둘째 모습은 중요사항에 관한 거짓 기재 등을 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위이다. 셋째 모습은 매매를 유인할 목적으로 거짓 시세를 이용하는 행위이다. 이 장은 첫 모습을 묻고 나머지 모습은 각 물음의 장으로 넘긴다.

판결요지는 제178조가 “공정성과 신뢰성 및 효율성”을 해치는 부정행위를 금지한다고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 부정행위가 다수인에게 영향을 미칠 위험을 지적한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 자본시장 전체를 불건전하게 할 위험을 지적한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 개개 투자자의 이익 보호와 투자자 일반의 시장 신뢰 보호를 목적이라고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 자본시장이 국민경제 발전에 기여하도록 하는 데 목적이 있다고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 같은 취지로 다른 판결은 제178조가 주식 등 거래의 공정성과 신뢰성 및 효율성을 유지하기 위하여 이를 해치는 부정거래행위를 금지한다고 밝힌다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결). 판결요지는 제176조와 제178조의 보호법익이 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니라고 밝힌다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결).

판결은 “사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교”라는 정의를 쓴다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 같은 정의는 뒤의 판결에서도 같은 문언으로 반복된다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 정의는 특정 거래 형태에 한정되지 않고 일체의 수단과 계획과 기교를 포괄한다. 판결 이유는 그 행위가 형사처벌 대상이라고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 이 장은 포괄성을 전제로 판단 기준과 적용 사례를 차례로 읽는다.

위반행위로 얻은 이익의 산정은 제2권의 물음이고 이 권의 물음이 아니다. 정보 이용형 시장질서 교란행위와 과징금은 제17권의 물음이고 이 장에서 다루지 않는다. 손해배상의 인과관계와 손해액과 시효는 제14장에서 다룬다. 범행 단위와 가담 정도는 제12장과 제13장에서 다룬다. 이 장은 제178조 제1항 제1호의 요건과 증명에 한정하여 판결을 읽는다.

사회통념상 부정하다고 인정되는 수단

판결은 “사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교”라는 정의를 쓴다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결). 같은 정의는 다른 판결에서도 같은 문언으로 반복된다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결). 정의는 앞선 판결에서도 같은 문언으로 선언되었다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 정의는 행위 목록을 제시하지 않고 사회통념을 기준으로 삼는다. 이 장은 정의보다 정의를 적용한 기준과 사실에 주목한다.

판결은 행위가 법령 등에서 금지된 것인지를 고려한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결은 “잘못된 판단을 하게 함으로써” 오판 유발 위험을 고려한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 판결은 “공정한 경쟁을 해치고” 경쟁 질서 침해 위험을 고려한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 판결은 “선의의 투자자에게 손해를 전가하여” 손해 전가 위험을 고려한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 판결은 자본시장의 공정성과 신뢰성과 효율성을 해칠 위험을 종합하여 판단한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 어느 요소도 단독 요건으로 선언되지 않았다.

판결은 행위자의 지위와 특정 진술을 하게 된 동기와 경위를 살핀다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결). 판결은 전망에 관한 진술일 때 합리적 근거에 기초한 성실한 행위인지를 살핀다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결). 판결은 “오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부”를 살핀다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결은 행위자가 진술 등을 한 뒤 취한 행동과 주가의 동향을 살핀다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결). 판결은 “행위 전후의 제반 사정”을 종합하여 객관적 기준으로 판단한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결).

2016도3411 판결의 원심은 피고인들이 공모하여 허위 공시와 허위 내용의 보도자료 등을 통한 허위사실 유포 등 부정한 수단을 사용하거나, 대량보유상황보고서의 중요사항에 대한 거짓의 표시를 하거나, 위계를 사용한 사실을 인정할 수 있다고 보았다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결). 원심은 이 부분(원심에서 이유무죄로 판단된 부분 제외)에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 등을 적용하여 유죄를 선고하였다. 대법원은 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당한 이득을 얻을 목적, 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하였다.

기준은 단정적 목록이 아니라 고려 요소의 결합으로 서술된다. 법령 위반 여부는 하나의 요소이고 사회통념상 부정이라는 평가가 중심이다. 오판 유발과 경쟁 침해와 손해 전가 위험은 함께 고려된다. 이 장은 기준의 개방성이 다음 절들의 갈림을 만든다고 본다. 갈림의 표지는 판결문이 든 사실과 판단 이유에서 확인한다.

특정 투자자에게만 준 거래 수단

판결요지는 특정 투자자에게만 준 투자기회나 거래수단을 따로 다룬다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 같은 물음은 다른 판결에서도 같은 기준으로 다투어졌다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 판결은 그 경우에도 같은 정의를 전제로 삼는다고 밝힌다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 판결은 시장 특성과 참여자 종류와 규모와 거래 구조와 방식을 종합하라고 밝힌다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 판결은 제공하게 된 동기와 방법과 투자기회 침해와 손해 위험을 살피라고 밝힌다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 판결은 금융상품 거래의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는지를 목적과 취지에 비추어 살피라고 밝힌다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결).

원심은 주문 접수 방식이 주문전표 방식과 전화와 전보와 모사전송 방식으로 다양하다고 인정하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 원심은 전자통신 방식과 직접 연결 방식이 함께 쓰였다고 인정하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 원심은 방식 사이에서 접수시점을 정할 명확한 기준이 없다고 인정하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 원심은 시계 일치의 기술적 한계로 접수순 체결이 사실상 불가능하다고 인정하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 원심은 관련 규정과 감독 당국의 행정지도 공문들에서 주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다는 법적 의무를 도출하기 어렵다고 보았다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 원심은 그러한 법적 의무가 인정되지 않는 이상 공소외 회사가 일부 투자자들에게 속도 관련 서비스를 제공한 것을 합리적 이유 없이 의도적으로 특정 고객들의 주문을 우선 처리하여 신의성실의 원칙에 반하는 행위로 평가할 수 없다고 보았다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 대법원은 이러한 원심 인정을 기록에 비추어 정당하다고 수긍하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결).

원심은 감독기관이 거래소와 직접 연결된 대외계 서버에서 거래소에 이르는 주문 과정의 속도 차이만을 감독한다는 증언을 근거로 들었다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 그 이전 단계에서는 증권회사가 자율적으로 주문을 처리할 수 있다는 것도 같은 증언의 취지였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 원심은 감독기관도 직접 연결 방식의 주문접수를 허용하였다는 증언을 인정하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 2013도9933 판결의 원심은 일반투자자들도 증권회사의 속도 관련 서비스로 인한 차별의 가능성을 예견할 수 있었고, ELW 차익거래를 위하여 DMA 방식을 이용한 피고인들에게 다른 투자자들의 이익을 해하려는 목적이 있었다고 보기 어렵다고 하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결). 원심은 다른 증권회사도 전용 전산시스템을 개발하고 광고하였다고 인정하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 원심은 대향 구조에서 일반투자자와 빠른 투자자 사이에 직접 이해충돌이 거의 없다고 인정하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결). 대법원은 피고인들이 속도 편의 서비스를 제공받아 ELW를 거래한 것이 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 해당한다고 보기 어렵다고 본 원심을 수긍하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결).

이 장은 특정 투자자만을 위한 편익 제공이 곧 부정이 아니라고 본 점을 확인한다. 2013도9933 판결의 원심은 차별 예견 가능성과 해하려는 목적의 부재를 함께 들었고, 대법원은 이를 요건으로 선언하지 않았다. 같은 사건에서 다룬 통정과 가장과 유인 목적과 위계 부분은 각 물음의 장으로 넘긴다. 직무 대가와 관련된 부분도 이 장의 물음이 아니어서 다루지 않는다. 이 장은 무죄 취지를 요건 부정으로만 읽고 정당화 근거로 넓히지 않는다.

그 자체로 허위가 아닌 공시

판결은 이사회 결의 등 내부적 절차를 거친 공시가 제178조 제1항 제2호의 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하는지는 공시 내용 자체가 거짓인지에 따라 판단한다고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 행위자가 공시 내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지에 따라 판단하지 않는다고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 결의 내용 등 공시 대상을 그대로 반영한 공시는 내용 자체를 거짓으로 판단하기 어렵다고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 이 원칙은 공시 자체 판단과 결부 판단의 출발을 나눈다. 이 장은 원칙을 전제로 결부 판단의 표지를 살핀다.

판결요지는 공시 내용 자체를 거짓으로 보기 어려워도 다른 수단이나 거래와 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있다면 그 공시가 이루어지도록 한 행위가 제178조 제1항 제1호에 해당할 수 있다고 밝힌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 같은 취지의 법리는 앞선 판결이 계약의 내용을 그대로 반영한 공시에 관하여 먼저 밝혔다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결). 판결은 거래의 내용과 목적과 방식과의 결부를 살핀다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결은 행위자의 지위와 공시를 하게 된 동기와 경위를 종합한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결은 공시 뒤 행동과 주가 동향과 전후 사정을 객관적 기준으로 살핀다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결).

판결 이유는 제5공시가 이루어지도록 한 행위가 중국 투자자로부터 대규모 자금을 유치하여 새로운 사업 개시가 예정된 것과 같은 외관만을 형성시킨 것으로 볼 수 있다고 하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 그 행위가 주가 하락을 방지하고자 하는 동기에서 비롯된 것이라고 볼 여지가 충분하다고 하면서 반복된 자금조달 차질과 정정공시와 주가 변동을 지적하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 투자 의사에 대한 기대를 가질 상태가 아니었다고 지적하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 공동 경영 사업의 실체도 존재하지 않았다고 지적하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 9,870원 종가와 다음 거래일 9,160원 종가와 710원 하락을 지적하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 원심은 공소외 1 회사가 공소외 7 공사로부터 미화 2,000만 달러 상당의 유상증자 청약서를 제출받았으나 공소외 7 공사가 그 의사를 철회한 탓에 유상증자에 성공하지 못한 것으로 보고 이 부분을 무죄로 판단하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 대법원은 제5공시가 이루어지게 한 행위가 제178조 제1항 제1호에 해당할 여지가 충분하다고 보고 파기하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결).

원심은 사채 동원 인수임에도 자금력이 풍부한 외국계 회사 인수처럼 공시하였다고 인정하였다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결). 원심은 그와 같은 기사가 보도되도록 하였다고 인정하였다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결). 원심은 그것이 인수자가 대금을 부담할 자력이 있는 자라고 오인할 수 있게 만든다고 판단하였다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결). 원심은 그 공시를 중요사항 거짓 기재나 부정한 수단 사용에 해당한다고 판단하였다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결). 대법원은 계약 내용 반영만으로 부정이 부정되지 않는다는 법리에 따라 원심을 수긍하고 상고를 기각하였다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결).

투자수익 보장과 외관의 형성

원심은 피고인 1이 2009년 5월 20일 공소외 10과 약정을 맺었다고 인정하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 원심은 외국법인 명의로 유상증자에 참여하게 하였다고 인정하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 원심은 그 행위가 제178조 제1항 제1호 위반죄에 해당한다고 판단하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 원심은 그 행위가 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 판단하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 같은 판결은 제178조 제2항의 위계를 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등으로, 기망을 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것으로 풀었다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 대법원은 원심의 사실인정과 판단을 정당하다고 수긍하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 판결요지는 이 판단을 원심판단을 수긍한 사례로 적는다.

원심은 3차 약정을 통한 주식 매수 유도 공소사실은 증명이 없다고 판단하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 대법원은 증거 취사와 사실 인정을 수긍하고 법리 오해가 없다고 판단하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 원심은 차명 인수와 보고서 기재 누락이 제178조 제1항 제1호 기교에 해당하지 않는다고 판단하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 원심은 같은 행위가 제178조 제1항 제2호에도 해당하지 않는다고 판단하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 대법원은 그 무죄 판단도 정당하다고 수긍하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결).

공소사실은 참여자가 없는데 확정된 것처럼 결의 공시를 하였다고 주장하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 공소사실은 출연자가 다른데 자기자금 납입처럼 공시하였다고 주장하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 공소사실은 저가 매도 후 정상 완료처럼 공시하였다고 주장하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 공소사실은 그 저가 매도가 유상증자 참여자들에게 원금보장 또는 손실담보 명목으로 이루어졌다고 적는다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 판결 이유는 4,000원 내외 주가가 공시 이후 8,000원 내외로 상승한 추세를 따졌다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 대법원은 원심판결을 파기하였고, 제5공시 부분에서는 원심이 피고인들의 공모 또는 가담 여부를 살펴보지 않았다고 지적하였다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결).

이 장은 판결들이 약정 체결과 명의 사용과 공시와 공시 뒤 행동을 따로 떼어 판단하지 않았다고 본다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 판결들은 주가 동향을 함께 살폈다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결). 2011도8109 판결에서 유상증자가 성공한 듯한 외관을 만들었다는 것은 공소사실의 내용이었고, 원심은 그 범죄의 증명이 없다고 보았으며 대법원은 이를 수긍하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 보고 누락은 그 공소사실의 한 부분이었고, 원심은 그 행위가 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교에 해당한다고 보기 어렵다고 하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 장은 외관의 형성 경위와 유지 방법이 판단 표지라고 본다.

Statutes referred to

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 (부정거래행위 등의 금지) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결 ↗
• 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 ↗
• 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도4064 판결 ↗
• 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 ↗

Questions left open

• 공시 자체가 거짓이 아닐 때 다른 거래와 결부된 부정을 가리는 종합 판단에서 공시 경위와 외관 유지 행위는 각각 어느 정도의 비중을 가져야 하는가?
• 특정 투자자에게만 제공된 거래 편익이 일반투자자의 손해 위험 없이 공정성 신뢰를 해칠 때 부정은 어떻게 성립하는가?
• 투자수익 보장 약정과 차명 참여와 자금 출처 가장이 결합될 때 제1항 제1호와 위계의 경계는 어떻게 정하여야 하는가?