타인의 토지에 시효로 분묘기지권을 취득하면 토지소유자가 청구한 날부터 지료를 지급하는지 — 관습법상 물권의 경계

사건의 출발점과 핵심 법적 질문

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결(지료청구)은 다음 질문을 정면으로 다룬다. 임야 중 400㎡ 지상 분묘의 기지를 20년간 점유해 분묘기지권을 시효취득한 자는 청구일부터 지료를 내야 하는가?

대법원의 핵심 결론은 다음과 같이 요약된다. 다수의견은 관습법상 권리 내용은 법적 성질과 인정 취지, 이익형량과 전체 법질서 조화로 정한다는 기준을 세웠다. 취득시효형 분묘기지권은 합의 없이 성립하는 지상권 유사 권리로서 토지 소유권을 사실상 영구히 제약할 수 있다. 역사적 배경과 사실관계 신뢰, 권리 특수성, 조리와 신의성실, 민법 제286조 등의 취지를 모아 청구한 날부터 지료 의무를 인정하였다. 이에 어긋나는 범위에서 1992년 6월 26일 선고 92다13936 판결과 1995년 2월 28일 선고 94다37912 판결을 변경하였다. 주문은 "상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다."이고, 판결의 판단 방식은 종합 고려(판례 변경)에 해당한다.

이 글은 공개 판결문에 나타난 쟁점 구조와 판단 기준을 따라가며 대법원이 원심의 결론을 유지한 이유를 분석한다.

이 단락의 출처: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 공식 판례 본문

판시사항과 참조조문이 설정한 쟁점의 구조

판결문이 정리한 판시사항의 뼈대는 다음과 같다. 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

이 사건에서 함께 읽어야 할 참조조문은 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제)이다. 조문의 문언이 정한 구성요건 또는 권리발생 요건 가운데 어디까지가 법령 해석의 영역이고 어디부터가 개별 사실인정의 영역인지를 분리하는 것이 첫 단계다.

선행 판례와의 관계에서 이 판결은 판례 변경의 위치에 놓인다. 참조판례(대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경), 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245), 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347))와 나란히 읽으면 법원이 종전 판례 가운데 어느 법리를 바꾸었는지 확인할 수 있다.

이 단락의 출처: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 공식 판례 본문

대법원 판결요지와 핵심 판시 문장 분석

대법원이 밝힌 판결요지의 핵심은 다음과 같다. [다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.

특히 판결문에서 결론을 직접 지탱하는 문장은 다음 대목이다. "[다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다"

이 문장은 추상적 선언에 그치지 않고, 원심 판단을 유지하는 근거가 된 법리적 전제를 확인하는 준거로 작동한다.

이 단락의 출처: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 공식 판례 본문

판결이 제시한 핵심 판단 요소와 기록 대조표

아래 표는 2017다228007 판결문에서 법원이 중시한 판단 요소와 각 요소가 주문(기각)에 미친 역할을 정리한 것이다.

이 단락의 출처: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 공식 판례 본문

같은 사실을 두고 갈라지는 경쟁 독해

이 사건에서 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고들의 지료 청구를 일부 받아들였고, 피고가 이에 상고하였다. 대법원의 법리는 관습법으로 인정된 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 판단한다.

따라서 유사 사안을 분석할 때는 결론 문장만 인용할 것이 아니라, 앞의 표에 적은 판단 요소 가운데 어느 하나가 빠졌을 때 결론이 어떻게 달라지는지를 반대 가설로 점검해야 한다.

이 단락의 출처: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 공식 판례 본문

남는 질문과 다시 살펴볼 조건

이 판결을 읽고도 남는 후속 질문은 다음과 같다. 장기간 무상 점유 신뢰를 존중하면서도 영구적 소유권 제한에 대가를 물리는 균형은 어디에서 다시 흔들리는가?

또한 어떤 후속 자료나 판례가 축적될 때 이 판단 틀을 다시 점검해야 하는지도 분명하다. 토지소유자가 지료를 청구한 날과 법원이 정한 지료액 산정 근거가 기록의 중심이 되면 이 판단을 다시 본다.

이 글은 국가법령정보센터에 공개된 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 원문과 참조조문을 2026-10-21 기준으로 대조해 작성한 연구 분석이며, 특정 당사자의 소송 수행이나 법률 자문을 갈음하지 않는다.

이 단락의 출처: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 공식 판례 본문