기소유예를 행정법원에서 다툰다면, 판결 뒤 검사는 무엇을 해야 하는가: 형사소송법 개정안 제2221071호에 묻는 다섯 가지

읽은 의안과 확인한 상태

이 글은 의안번호 2221071 형사소송법 일부개정법률안을 읽는다. 제안자는 박지원의원 등 13인이고 제안일은 2026년 9월 3일, 회기는 제439회 국회(정기회)로 표시된다. 소관위원회는 법제사법위원회이며, 국회진행상황 표는 2026년 9월 4일 회부를 마지막 단계로 적고 있다. 확인 기준일 2026년 10월 16일 화면에는 위원회 상정이나 의결, 본회의 단계가 표시되지 않았다.

읽은 부분은 화면의 제안이유 및 주요내용과 의안원문 PDF의 제안이유, 개정 조문, 부칙, 신·구조문대비표다. 검토보고서와 회의록은 아직 화면에 없었고 이 글도 읽지 않았다.

이 단락의 출처: 국민참여입법센터 국회입법현황: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호) · 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호)

현행 법과 판례가 지금 정하는 것

확인 기준일의 형사소송법 제247조는 검사가 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다고 정한다. 혐의가 인정되지만 양형 조건을 참작해 공소를 제기하지 않는 처분, 곧 기소유예가 이 조문에 기댄다. 제258조제1항은 고소나 고발이 있는 사건에서 처분한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인이나 고발인에게 그 취지를 통지하도록 하고, 제2항은 불기소 등의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하도록 한다. 제2항은 통지의 방식을 따로 정하지 않는다.

고소인과 고발인에게는 불기소처분을 다툴 절차가 법에 있다. 공소청법 제57조제1항은 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인이 형사소송법 제258조제1항의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 관할 광역공소청장에게 항고할 수 있게 하고, 형사소송법 제260조는 고소권자로서 고소를 한 자 등이 항고를 거쳐 관할 고등법원에 재정을 신청할 수 있게 한다. 두 조문 모두 피의자를 신청권자로 적지 않는다.

대법원 2018. 9. 28. 선고 2017두47465 판결은 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의한 불복을 예정하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 보고, 검사의 불기소결정에 대해서는 판결 당시 검찰청법의 항고와 재항고, 형사소송법의 재정신청에 의해서만 불복할 수 있으므로 행정소송법상 항고소송을 제기할 수 없다고 판단하였다. 같은 판결은 제258조제1항의 처분결과 통지가 별도의 독립한 처분이 아니라고도 보았다. 이 판결은 고소인 쪽 불복을 다룬 것이며 이 법률안을 평가한 것이 아니다.

제안이유는 기소유예처분에 불복하려는 피의자가 현재 행정소송을 할 수 없고 헌법소원을 청구해야 한다고 설명한다. 확인 기준일의 헌법재판소법 제68조제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 청구할 수 있다고 정하고, 2026년 3월 12일 신설된 같은 조 제3항은 확정된 법원 재판에 대한 헌법소원을 일정한 경우로 한정해 허용한다.

이 단락의 출처: 국가법령정보센터 현행 형사소송법 (법률 제22009호, 2026. 10. 2. 시행) · 국가법령정보센터 현행 공소청법 (법률 제21991호, 2026. 10. 2. 시행) · 대법원 2018. 9. 28. 선고 2017두47465 판결 (국가법령정보센터 판례 원문) · 국가법령정보센터 현행 헌법재판소법 (법률 제21452호, 2026. 3. 12. 시행) · 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호)

법률안이 바꾸려는 것

안은 제258조의 조 번호와 제목을 한글로 고쳐 적고 제3항을 신설한다. 안 제258조제3항은 수사의 결과 혐의가 인정되나 검사가 형법 제51조의 사항을 참작하여 한 불기소처분에 대하여 불복하는 피의자는 제2항의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정소송법에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다고 정한다. 기소유예라는 말을 쓰지 않고 혐의 인정과 형법 제51조 참작이라는 두 요소로 대상을 특정한다.

부칙 제1조는 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하도록 하고, 부칙 제2조는 제258조제3항을 이 법 시행 이후 불기소처분을 하는 경우부터 적용하도록 한다. 제안이유는 기소유예 기록이 수사경력자료에서 삭제되기 전에 같거나 비슷한 행위가 다시 생기면 검사의 처분 때 불리하게 작용할 수 있다는 점, 혐의가 없다고 주장하는 피의자를 헌법소원으로 우회하게 할 것이 아니라는 점, 헌법재판소의 심리 부담을 덜어야 한다는 지적이 있다는 점을 든다. 수사경력자료에 관한 설명은 제안자의 설명으로만 옮기며, 이 글은 관련 법률을 따로 확인하지 않았다.

이 단락의 출처: 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호) · 국민참여입법센터 국회입법현황: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호)

행정법원은 혐의의 존부를 심리하는가, 참작의 재량을 심리하는가?

안 제258조제3항의 대상은 혐의가 인정되나 형법 제51조를 참작한 불기소처분이다. 피의자가 다투려는 것은 대개 혐의가 인정된다는 판단 자체다. 제안이유도 혐의가 없는 억울한 피의자를 예로 든다. 그렇다면 행정소송의 심리는 범죄 성립 여부라는 사실인정과 법률 판단으로 들어가게 되는데, 안은 행정소송법에서 정하는 바에 따른다고만 적을 뿐 무엇을 심리하는지 정하지 않는다.

행정소송법은 처분의 위법을 다투는 틀이고, 기소유예의 위법은 혐의를 잘못 인정한 경우와 참작 사유를 잘못 판단한 경우로 나뉠 수 있다. 피의자가 혐의는 인정하면서 참작이 부당하다고 다투는 경우에 무엇을 구할 수 있는지, 반대로 혐의를 다투는 피의자에게 수사기록 열람이나 증거 제출이 어떻게 보장되는지도 안은 적지 않는다. 행정법원은 형사재판이 아니므로 증거능력과 증명의 기준도 다를 수 있다.

피고도 정해져 있지 않다. 행정소송법 제13조제1항은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분을 행한 행정청을 피고로 한다. 처분을 한 개별 검사인지 그가 속한 공소청의 장인지, 관할 법원은 어디인지 안은 따로 정하지 않는다. 행정소송에서 심리하는 대상은 혐의의 존부인가 참작의 재량인가, 그리고 피고와 관할, 기록 접근은 어디에서 정할 것인가?

이 단락의 출처: 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호) · 국가법령정보센터 현행 행정소송법 (법률 제21615호, 2026. 5. 12. 시행)

취소 판결이 확정되면 검사는 무엇을 해야 하는가?

행정소송법 제30조제1항은 처분을 취소하는 확정판결이 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다고 정한다. 제2항의 재처분 의무는 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 내용인 경우에 관한 것이다. 기소유예는 피의자의 신청을 거부한 처분이 아니므로, 취소 판결 뒤 검사가 다시 처분할 의무가 있는지, 있다면 어떤 처분을 해야 하는지가 조문만으로는 분명하지 않다.

더 어려운 경우는 판결 이유가 혐의를 부정하지 않고 참작 판단의 잘못만 지적할 때다. 기소유예가 취소되면 검사가 다시 처분하면서 공소를 제기할 수 있는지, 그렇다면 피의자는 더 무거운 결과를 감수하고 소송을 내야 하는지 안은 정하지 않는다. 반대로 법원이 혐의가 인정되지 않는다고 보았다면 검사가 혐의없음 처분을 해야 하는지도 안에 적혀 있지 않다.

취소 판결의 기속력이 검사의 재처분 내용을 어디까지 묶는지, 재처분에서 공소 제기를 막거나 허용하는 규정을 둘 것인가?

이 단락의 출처: 국가법령정보센터 현행 행정소송법 (법률 제21615호, 2026. 5. 12. 시행) · 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호)

고소인의 재정신청과 피의자의 행정소송이 같은 처분을 두고 엇갈리면 어떻게 하는가?

고소가 있는 사건의 기소유예는 두 방향에서 다투어질 수 있다. 고소인은 검찰청법 제10조의 항고를 거쳐 형사소송법 제260조에 따라 고등법원에 공소 제기를 구하는 재정신청을 할 수 있다. 안이 시행되면 피의자는 같은 처분을 두고 행정법원에 그 취소를 구할 수 있다. 한쪽은 기소유예가 너무 가볍다고, 다른 쪽은 혐의가 없다고 다투는 구조다.

두 절차의 기간도 다르다. 고소인의 항고는 제258조제1항 통지를 받은 날부터 30일, 피의자의 행정소송은 제2항 통지를 받은 날로부터 90일 안에 내도록 되어 있다. 재정신청 사건에서 고등법원이 공소 제기 결정을 하는 동안 행정법원이 같은 처분을 심리하거나 취소할 수 있는데, 어느 절차가 먼저인지, 한쪽 결론이 다른 쪽에 어떤 영향을 주는지 안은 정하지 않는다.

같은 기소유예를 두고 고등법원의 재정 절차와 행정법원의 취소소송이 함께 걸리면 어느 쪽을 먼저 두며, 서로 다른 결론이 나면 무엇으로 정리할 것인가?

이 단락의 출처: 국가법령정보센터 현행 공소청법 (법률 제21991호, 2026. 10. 2. 시행) · 국가법령정보센터 현행 형사소송법 (법률 제22009호, 2026. 10. 2. 시행) · 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호)

90일은 언제부터 세며, 행정소송법의 다른 기간도 따라오는가?

안은 제2항의 통지를 받은 날로부터 90일을 기간으로 둔다. 현행 제258조제2항은 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하도록 할 뿐 서면을 요구하지 않는다. 고소인에 대한 제1항의 통지가 서면인 것과 달리 피의자 통지는 구두나 전화, 문자로 이루어질 수 있어, 통지를 받은 날을 누가 어떻게 증명하는지가 기간 계산의 출발점에서 다투어질 수 있다. 통지가 없었던 경우 기간이 진행하지 않는지도 안은 정하지 않는다.

행정소송법 제20조는 취소소송을 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년 안에 내도록 하고, 정당한 사유가 있으면 예외를 둔다. 안의 90일은 통지를 받은 날을 기준으로 하므로 제20조제1항과 출발점이 다르다. 행정소송법에서 정하는 바에 따른다는 문구가 제20조제2항의 1년 제한이나 행정심판 관련 규정까지 끌어오는지, 안의 특칙이 이를 대신하는지 분명하지 않다.

피의자 통지의 방식을 서면으로 정할 것인가, 그리고 안의 90일과 행정소송법 제20조의 기간은 어떤 관계로 읽어야 하는가?

이 단락의 출처: 국가법령정보센터 현행 형사소송법 (법률 제22009호, 2026. 10. 2. 시행) · 국가법령정보센터 현행 행정소송법 (법률 제21615호, 2026. 5. 12. 시행) · 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호)

행정소송 길이 열리면 헌법소원은 줄어드는가, 길어지는가?

제안이유는 헌법재판소의 심리 부담 완화를 든다. 헌법재판소법 제68조제1항 단서에 따르면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 청구할 수 있다. 안이 시행되면 행정소송이 그 구제절차가 되어, 피의자는 기소유예에 대해 곧바로 헌법소원을 내기보다 먼저 행정소송을 거쳐야 할 것으로 읽힌다. 안은 할 수 있다고 적지만, 보충성 원칙과 함께 보면 사실상 먼저 거쳐야 할 절차가 된다.

그런데 같은 조 제3항은 2026년 3월 12일부터 확정된 법원 재판에 대한 헌법소원을 일정한 경우에 허용한다. 행정소송 판결이 확정된 뒤 그 재판을 대상으로 헌법소원이 다시 제기될 수 있으므로, 헌법재판소에 오는 사건 수는 줄더라도 한 사건이 거치는 단계는 늘어날 수 있다. 안의 자료는 이 관계를 설명하지 않는다.

부칙 제2조는 시행 이후의 불기소처분에만 안을 적용하므로, 시행 전에 기소유예를 받은 피의자는 지금처럼 헌법소원으로 다투게 된다. 행정소송과 헌법소원, 재판소원의 순서를 어떻게 정리할 것이며, 시행 전 처분에 대한 경과 조치를 둘 것인가?

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시행과 남는 쟁점

안 부칙 제1조는 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하도록 제안한다. 제안된 조건이며 확정된 날짜가 아니다. 확인 기준일 현재 안은 법제사법위원회 회부 단계로 표시되어 있다.

안은 기소유예만 대상으로 하고 다른 종류의 불기소처분이나 사법경찰관의 불송치 결정은 다루지 않는다. 공소권없음이나 죄가안됨처럼 혐의 인정 여부가 처분 이유에 섞이는 경우, 혐의가 인정되나라는 요건으로 대상이 깔끔하게 갈리는지도 남는다. 이 글은 대상의 확대를 권하지 않으며, 안의 요건이 실제 처분 이유의 표시 방식과 맞물리는지를 확인할 과제로 남긴다.

이 단락의 출처: 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호) · 국민참여입법센터 국회입법현황: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호)

이 글이 확인하지 않은 것

기소유예에 관한 헌법재판소 결정례, 수사경력자료를 다루는 법률, 검토보고서와 회의록, 같은 주제의 다른 법률안은 읽지 않았다. 대법원 2017두47465 판결은 판시사항과 판결요지를 읽었으며 판결 당시의 검찰청법을 기준으로 한 판단이다. 현행 조문은 국가법령정보센터 원문으로 확인했고, 원문에 섞인 한자 표기는 옮기지 않았다.

질문의 범위는 의안 원문과 현행 조문, 판결의 문안에 머문다. 이 글은 법률안에 찬성하거나 반대하지 않고 입법을 권고하지 않으며, 앞으로의 처리 결과를 예측하지 않는다.

이 단락의 출처: 국민참여입법센터 국회입법현황: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호) · 의안원문 PDF: 형사소송법 일부개정법률안 (제2221071호) · 국가법령정보센터 현행 형사소송법 (법률 제22009호, 2026. 10. 2. 시행) · 대법원 2018. 9. 28. 선고 2017두47465 판결 (국가법령정보센터 판례 원문)