고위험 파생상품 적합성·설명의무와 금융기관 대출 심사 주의의무 — 대법원 세 판결이 남긴 기준

질문

통화옵션 파생상품 계약의 불공정성·약관성 판단과 은행의 적합성 원칙·설명의무 범위, 그리고 프로젝트 파이낸스 대출에서 금융기관 임원의 선관주의의무와 경영판단 원칙을 세 판결로 정리한다.

첫째 쟁점은 2013다26746 판결이 다룬 물음, 곧 "환율 급등으로 큰 손실이 난 키코 통화옵션 판매에서 은행은 적합성 원칙과 설명의무를 위반했는가?"이고, 둘째 쟁점은 2012다13637 판결이 다룬 "수출기업과 은행 사이의 키코 통화옵션계약은 불공정하거나 적합성 원칙 위반인가?"이다.

셋째 쟁점은 2009다80521 판결이 다룬 "프로젝트 파이낸스 대출이 회수되지 않았을 때 금융기관 임원은 경영판단을 들어 책임을 면하는가?"이며, 세 판결 모두 문언의 경계와 실질적 판단 요소를 기록 위에서 어떻게 가릴 것인지를 묻는다.

확인할 자료

첫째(2013다26746), 이 판결은 키코 통화옵션계약의 불공정 여부와 약관 해당 여부, 제로 코스트 구조의 가격구성요소 고지의무, 사정변경에 따른 해제와 해지, 환 헤지 목적 기업과 투자 목적 기업에 대한 적합성과 설명의무의 기준을 다룬다. 불공정성과 약관성을 확인하려면 통화옵션계약서에서 "계약금액, 행사환율 등 구체적 계약조건들"이 개별 교섭으로 정해진 경위를 살피고 계약 체결 시점을 기준으로 전체 내용을 살핀다. 적합성과 설명의무를 확인하려면 환위험관리규정과 환리스크 관리팀 관련 기록, 외화유입액과 거래 경험에 관한 자료에서 "예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태"를 미리 파악했는지와 위험 요소 설명 기록을 살핀다.

둘째(2012다13637), 이 판결은 키코 통화옵션계약의 불공정 여부와 약관 해당 여부, 제로 코스트 구조의 고지의무, 사정변경에 따른 해제와 해지, 헤지 적합성, 환 헤지 목적 기업에 대한 고객 보호의무와 설명의무의 내용과 범위, 과실상계 허용 여부를 다룬다. 불공정성과 약관성을 확인하려면 통화옵션계약서에서 "계약금액, 행사환율 등 구체적 계약조건들"이 개별 교섭으로 정해진 경위를 살피고 "법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다"는 기준에 따라 체결 시 전체 내용을 살핀다. 적합성과 설명의무를 확인하려면 기업별 외화유입액과 재산상태 자료, 거래 목적과 경험 자료, 위험 요소와 손실 내용 설명 기록에서 "당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용"을 명확히 설명했는지를 살핀다.

셋째(2009다80521), 이 판결은 프로젝트 파이낸스 대출과 관련해 금융기관 임원이 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반했는지, 미회수 결과만으로 채무불이행을 추정할 수 있는지, 경영판단 재량이 어디까지 허용되는지를 다룬다. 주의의무 위반 여부를 확인하려면 대출 심사 자료에서 "대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항"을 종합적으로 살폈는지와 "충분한 자료를 제출받아 이를 면밀히 검토하는 등의 절차"를 거쳤는지를 살핀다. 사업 부지 관련 법적 분쟁 가능성과 사업성 평가 기록, 변제 재원과 현금흐름 검토 자료를 살피고 미회수 결과만으로 책임을 묻지 않았는지를 살핀다.

가능한 해석

2013다26746 사건에서는 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정행위인지와, 불공정한 법률행위인지를 판단하는 기준 시기 및 계약 뒤 외부 환경의 급격한 변화로 한쪽에 큰 손실이 생길 수 있는 구조라는 사정만으로 불공정한 계약이 되는지가 쟁점이 되었다.

2012다13637 사건에서도 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정행위인지와, 불공정한 법률행위인지를 판단하는 기준 시기 및 사후 환경 변화로 큰 손실이 생길 수 있는 구조라는 사정만으로 불공정한 계약이 되는지가 쟁점이 되었다.

2009다80521 사건에서는 금융기관 임원이 대출에서 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반했는지의 판단 기준, 미회수금 손해가 발생했다는 결과만으로 임무 해태가 추정되는지, 그리고 프로젝트 파이낸스 대출이 경영판단의 재량 범위 안에 있는지가 쟁점이 되었다.

판결이 밝힌 것

대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다." 이 판결을 통해 재판부는 불공정 여부를 법률행위 시를 기준으로 삼는다. 사후 환율 급변으로 일방 손실이 커지는 구조라는 사정만으로 계약이 불공정해지는 것은 아니다. 개별 교섭으로 정해진 계약금액과 행사환율 조건이 결부되면 구조 자체는 약관에 해당하지 않고 제로 코스트 상품의 이론가와 수수료는 특별한 사정이 없는 한 고지할 의무가 없다. 환헤지 목적 기업에는 경영상황에 비추어 과대 위험 계약 권유가 금지되나 환차익 목적 기업은 위험 고지 뒤 계약 체결만으로 적합성 위반이라고 단정하지 못한다. 이 사건에서 원고는 환위험 관리 조직과 다수 계약 경험을 갖추고 환투기 목적으로 계약한 것으로 볼 수 있고 설명 부족이 보이지 않으므로 적합성과 설명의무 위반으로 본 원심 판단은 잘못되었다.

대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "일반적으로 재화나 용역의 판매자가 자신이 판매하는 재화나 용역의 판매가격에 관하여 구매자에게 그 원가나 판매이익 등 구성요소를 알려주거나 밝혀야 할 의무는 없다." 이 판결을 통해 대법원은 불공정 여부는 계약 체결 시를 기준으로 전체 내용을 보아 판단하고 사후 환율 급등만으로 불공정하다고 하지 않았다. 개별 교섭으로 정한 계약조건은 개별약정이고 계약구조 자체는 약관이 아니며 제로 코스트 상품의 이론가와 수수료 고지의무는 원칙적으로 없다는 판단이다. 환율 변동은 계약에 전제된 위험이어서 사정변경 해지가 원칙적으로 인정되지 않고 특정 구간만 위험을 줄여도 헤지로 볼 수 있다고 보았다. 은행은 기업의 외화유입액과 재산상태 등을 파악한 뒤 과대한 위험을 권유하지 않아야 하고 구조와 손실 위험을 명확히 설명해야 하는 의무가 있다. 2007년 12월 20일자 계약의 적합성 판단을 수긍하기 어렵다고 보아 그 부분만 파기하고 원심에 다시 심리하도록 했다.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다80521 판결은 다음과 같이 판시했다. "금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 그 의무를 충실히 한 때에야 임원으로서 임무를 다하였다고 할 것이지만, 금융기관이 그 임원을 상대로 대출과 관련된 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 경우 임원이 한 대출이 결과적으로 회수곤란 또는 회수불능으로 되었다고 하더라도 그것만으로 바로 대출결정을 내린 임원에게 그러한 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 책임을 물어 대출결정을 내린 임원의 판단이 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무를 위반한 것이라고 단정할 수 없다." 이 판결을 통해 임원의 직무수행상 채무는 결과 발생을 막아야 하는 결과채무가 아니라 주의의무를 다해야 하는 채무이다. 합당한 정보와 적합한 절차와 최대이익과 신의성실이 있고 현저한 불합리가 없으면 재량 내로 보았다. 미회수 결과만으로 주의의무 위반을 단정하거나 추정할 수는 없다. 프로젝트 파이낸스 대출은 미래 현금흐름에 의존하므로 사업성 심사가 핵심이라고 보았다. 갑과 병과 정 회사 대출은 주의의무 위반이 없다는 원심을 유지하고 을 회사 대출은 부지 분쟁 심리가 부족하여 파기환송한 사례이다.

실무 확인 질문표

첫째, 환율 급등으로 큰 손실이 난 키코 통화옵션 판매에서 은행은 적합성 원칙과 설명의무를 위반했는가? 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험을 권유했는지는 "예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태"를 미리 파악한 기록과 계약 체결 경위로 살피고, 설명의무 이행 여부는 "거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보"를 명확히 설명한 기록으로 점검한다.

둘째, 수출기업과 은행 사이의 키코 통화옵션계약은 불공정하거나 적합성 원칙 위반인가? 불공정 여부는 "법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다"는 기준에 따라 계약 체결 시 전체 내용을 살핀 계약서와 교섭 기록으로 살피고, 적합성과 설명의무는 기업의 경영상황 파악 기록과 위험 요소 설명 기록으로 점검한다.

셋째, 프로젝트 파이낸스 대출이 회수되지 않았을 때 금융기관 임원은 경영판단을 들어 책임을 면하는가? 합당한 정보와 적합한 절차에 따른 판단인지는 "대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항"에 관한 심사 자료와 "충분한 자료를 제출받아 이를 면밀히 검토하는 등의 절차"를 거친 기록으로 점검한다.

용어풀이

고위험 파생상품 분쟁에서 계약 효력과 은행 의무를 가리는 순서(2013다26746): 재판부는 불공정 여부를 법률행위 시를 기준으로 삼는다. 사후 환율 급변으로 일방 손실이 커지는 구조라는 사정만으로 계약이 불공정해지는 것은 아니다. 개별 교섭으로 정해진 계약금액과 행사환율 조건이 결부되면 구조 자체는 약관에 해당하지 않고 제로 코스트 상품의 이론가와 수수료는 특별한 사정이 없는 한 고지할 의무가 없다. 환헤지 목적 기업에는 경영상황에 비추어 과대 위험 계약 권유가 금지되나 환차익 목적 기업은 위험 고지 뒤 계약 체결만으로 적합성 위반이라고 단정하지 못한다. 이 사건에서 원고는 환위험 관리 조직과 다수 계약 경험을 갖추고 환투기 목적으로 계약한 것으로 볼 수 있고 설명 부족이 보이지 않으므로 적합성과 설명의무 위반으로 본 원심 판단은 잘못되었다. 판단 요소로는 예상 외화유입액과 재산상태, 거래 목적과 거래 경험, 위험 요소와 손실 내용 등이 제시된다.

파생상품 계약의 공정성과 약관성, 은행의 고객 보호의무 기준(2012다13637): 대법원은 불공정 여부는 계약 체결 시를 기준으로 전체 내용을 보아 판단하고 사후 환율 급등만으로 불공정하다고 하지 않았다. 개별 교섭으로 정한 계약조건은 개별약정이고 계약구조 자체는 약관이 아니며 제로 코스트 상품의 이론가와 수수료 고지의무는 원칙적으로 없다는 판단이다. 환율 변동은 계약에 전제된 위험이어서 사정변경 해지가 원칙적으로 인정되지 않고 특정 구간만 위험을 줄여도 헤지로 볼 수 있다고 보았다. 은행은 기업의 외화유입액과 재산상태 등을 파악한 뒤 과대한 위험을 권유하지 않아야 하고 구조와 손실 위험을 명확히 설명해야 하는 의무가 있다. 2007년 12월 20일자 계약의 적합성 판단을 수긍하기 어렵다고 보아 그 부분만 파기하고 원심에 다시 심리하도록 했다. 판단 요소로는 예상 외화유입액과 재산상태, 계약 구조와 손실 위험 요소, 헤지 구간과 거래 조건 등이 제시된다.

금융기관 임원의 대출 심사 주의의무와 경영판단 기준(2009다80521): 임원의 직무수행상 채무는 결과 발생을 막아야 하는 결과채무가 아니라 주의의무를 다해야 하는 채무이다. 합당한 정보와 적합한 절차와 최대이익과 신의성실이 있고 현저한 불합리가 없으면 재량 내로 보았다. 미회수 결과만으로 주의의무 위반을 단정하거나 추정할 수는 없다. 프로젝트 파이낸스 대출은 미래 현금흐름에 의존하므로 사업성 심사가 핵심이라고 보았다. 갑과 병과 정 회사 대출은 주의의무 위반이 없다는 원심을 유지하고 을 회사 대출은 부지 분쟁 심리가 부족하여 파기환송한 사례이다. 판단 요소로는 대출 조건과 변제계획, 담보 유무와 내용, 채무자 재산과 경영상황 등이 제시된다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에 공개된 민법 제104조, 제109조, 제681조, 제750조, 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조, 제6조, 상법 제382조 제2항, 제399조 제1항 원문과 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다80521 판결문만을 근거로 작성했다.

일반적인 법리 및 기록 검토 기준을 정리한 학술 연구 자료이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이나 법원 제출 의견이 아니다.

남는 쟁점

2013다26746: 이 판결 뒤에도 헤지 목적과 투기 목적을 가르는 선은 어디에 있는가?

2012다13637: 수출 규모를 넘는 통화옵션 권유는 어디부터 적합성 원칙 위반으로 보아야 하는가?

2009다80521: 부지 분쟁을 알면서 거액 대출을 실행하면 정보 수집 의무는 어디까지 요구되는가?

다시 볼 조건

2013다26746: 헤지 목적 기업에 과대 위험 계약을 적극 권유하고 중요 위험을 설명하지 않은 기록이 확인되면 판단을 다시 볼 수 있다.

2012다13637: 2007년 12월 20일자 계약의 권유 과정과 수출 전망 자료가 다시 심리되면 판단을 다시 본다.

2009다80521: 사업부지 법적 분쟁과 자금력과 담보에 대한 심사 기록이 더 드러날 때 판단을 다시 본다. 연장 때 관리 기록은 과실 판단의 자료이다.

다룬 법령

• 민법 제104조, 제109조, 제681조, 제750조
• 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조, 제6조
• 상법 제382조 제2항, 제399조 제1항

다룬 판결

• 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다80521 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(민법 제104조, 제109조, 제681조, 제750조, 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조, 제6조, 상법 제382조 제2항, 제399조 제1항)과 다룬 판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다80521)은 2026-10-15 기준 국가법령정보센터 현행 법령 및 대법원 판결 원문과 대조했습니다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용합니다.