시세조종과 진정부작위범, 대리인의 범위 — 자본시장법 판례 3건의 요건

질문

구 자본시장법 위반죄의 성립 범위를 다루는 본 백서의 첫 번째 질문은, 상장증권 자체가 아닌 장외파생상품인 차액결제거래 주문이 시세조종죄의 대상이 되는 행위와 객체를 구성하는지에 관한 것이다. 주문이 증권사를 거쳐 상당한 비율로 상장증권 매매로 이어지고 곧바로 통정매매 형식의 체결로 연결되는 경우, 행위의 외형과 실질이 분리되는지 판단할 필요가 있다.

다음으로 대량보유 변동 보고의무 위반죄의 성격이 문제된다. 그 구성요건이 부작위로만 실현되는 진정부작위범이라면 의무 없는 자와의 공모가 공동정범으로 이어지는지, 그리고 의무가 공통으로 부여된 자 중 일부만 이행하지 않은 경우 처벌 범위가 어디까지인지에 관하여 해석이 대립할 수 있다.

마지막으로 상장법인의 계약을 중개하거나 알선한 자가 미공개중요정보 이용 금지 규정에서 말하는 대리인에 해당하는지가 쟁점이다. 형식과 명칭이 아니라 위임 내지 위탁에 따라 법인을 위하여 업무를 대신 수행하는 실질이 기준이 된다면, 그 실질의 경계가 어디에 놓이는지를 물어야 한다.

확인할 자료

확인할 첫 자료는 국가법령정보센터에서 제공하는 세 판결문 원문이다. 판결문에서 인용된 조문의 구체적인 문언, 사실관계의 인정 범위, 원심과 대법원 판단의 차이를 함께 읽어야 판시사항과 다수 의견의 한계를 구분할 수 있다.

시세조종 쟁점에 관한 조문으로는 구 자본시장법 제176조 제1항과 제176조 제2항 제1호, 그리고 벌칙 규정인 제443조 제1항 제4호와 제443조 제1항 제5호를 확인한다. 해당 자본시장법은 2024년 10월 22일 법률 제20531호로 개정되기 전의 것이므로, 사건의 행위 시점에 적용되던 개정 전 문언을 기준으로 삼아야 한다.

보고의무 쟁점에 관하여는 자본시장법 제147조 제1항과 제147조 제4항, 제445조 제20호, 그리고 형법 제30조를 함께 놓아야 한다. 제147조 제1항과 제4항이 각각 부과하는 의무의 주체가 어느 정도로 겹치는지, 제445조 제20호가 어느 조항의 위반을 처벌 대상으로 삼는지가 판단의 축이 된다.

미공개정보 쟁점에 관하여는 2014년 12월 30일 법률 제12947호로 개정되기 전의 구 자본시장법 제174조 제1항과 벌칙 규정인 제443조 제1항 제1호를 확인한다. 아울러 자본시장법 제1조가 적시한 시장의 공정성과 투자자 보호라는 목적 규정을 함께 두어야, 대리인 개념을 실질 기준으로 넓게 읽는 해석의 취지를 설명할 수 있다.

가능한 해석

한쪽 해석은 문언과 행위 대상의 엄격성을 강조한다. 시세조종죄의 금지 대상은 상장증권 등의 거래에 관한 행위이므로, 장외파생상품인 차액결제거래 주문은 형식에서 대상이 다르고, 증권사를 거치는 주문 흐름만을 이유로 확장 적용하면 처벌 범위의 예측 가능성이 무너진다고 본다.

다른 쪽 해석은 시세조종 금지 규정의 취지에서 실질을 우선한다. 상장증권 등의 거래에 관한 시세조종행위가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있으므로, 상장증권 매매가 상당한 비율로 예상되고 증권사를 거쳐 곧바로 통정매매 주문으로 이어지는 구조라면 직접 매매와 실질에 차이가 없다고 본다.

진정부작위범과 대리인에 관하여서도 해석이 갈린다. 의무 없는 자를 공동정범으로 인정하면 부작위범에서의 책임주의가 흔들린다는 엄격 해석과, 공모와 역할 분담의 실질을 고려하면 가담자의 형사책임을 인정해야 한다는 해석이 맞선다. 대리인에 관하여서는 법률상 대리권을 좁게 보는 견해와, 위임 내지 위탁에 따른 업무 대신 수행을 넓게 보는 견해로 나뉜다.

판결이 밝힌 것

대법원 2025도21859는 차액결제거래 주문을 통한 시세조종행위에 구 자본시장법 제176조 제1항과 제176조 제2항 제1호의 위반죄가 성립한다고 보았다. 장외파생상품 주문이라도 상장증권 매매가 상당한 비율로 예상되고 증권사를 거쳐 곧바로 통정매매 주문으로 이어진 사실을 두고, 직접 상장증권에 대하여 통정매매를 하지 않았더라도 실질에 차이가 없다고 판단했다. 판단의 근거는 시세조종행위가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있다는 금지 규정의 취지였다.

대법원 2021도11110는 주권상장법인의 주식 등 대량보유 변동 보고의무 위반죄를 진정부작위범으로 규정하고, 의무가 공통으로 부여된 수인이 공모하여 전원이 이행하지 않았을 때에는 공동정범이 성립할 수 있다고 판단했다. 의무 없는 자와의 공동정범은 성립하지 않는다고 보아, 자본시장법 제147조의 의무 주체와 형법 제30조의 적용 범위를 의무의 소재를 기준으로 정리했다. 이는 부작위로만 구성요건이 실현되는 범죄에서 책임 주체를 좁게 묶는 판단이다.

대법원 2021도11654는 구 자본시장법 제174조 제1항 제1호의 대리인을 형식과 명칭을 불문하고 위임 내지 위탁에 따라 법인을 위하여 그 업무를 대신 수행하는 사람으로 보았다. 반드시 민법상 대리권을 수여받아 의사표시를 하고 그 효과를 직접 법인에게 발생시키는 자에 한정되지 아니하며, 계약 조건에 대한 조언이나 협상 관여처럼 사실상 업무를 수행한 중개 또는 알선자도 대리인에 해당할 수 있다고 판단했다. 이로써 미공개중요정보 이용과 전달행위 금지의 대상 범위가 실질 기준에 따라 넓어졌다.

실무 확인 질문표

첫째, 행위의 외형과 실질이 분리되는 경우에 대비하여 주문 경로와 체결 구조를 증빙으로 남겨야 한다. 장외파생상품 주문이 상장증권 매매로 이어지는 비율, 증권사의 처리 흐름, 통정매매로 곧바로 연결되는지 여부가 시세조종죄 성립에 관한 실질 판단에 직결된다.

둘째, 의무의 주체를 먼저 특정해야 한다. 대량보유 변동 보고의무가 누구에게 부과되는지 확인한 뒤에야 공모의 상대방이 의무 있는 자인지 판단할 수 있고, 의무 없는 자와의 공동정범이 성립하는지도 바로 이 순서에서 갈린다.

셋째, 대리인에 해당하는지 판단할 때에는 위임 내지 위탁 관계의 존부와 업무 대신 수행의 정도를 문서로 확인한다. 계약 조건에 대한 조언이나 협상 관여의 빈도와 범위, 그리고 법인을 위한 의사로 수행했는지 여부를 기록으로 보완한다.

넷째, 적용 법률의 연대를 확인한다. 각 사안에 적용된 자본시장법이 개정 전의 것이므로, 행위 시점과 개정 일자를 대조하고 벌칙 규정까지 함께 확인하여야 처벌 범위의 예측이 가능해진다.

용어풀이

진정부작위범은 구성요건의 실현이 오직 부작위로만 가능한 범죄를 말한다. 보고의무 위반죄처럼 어떤 행위를 하지 않음으로써 구성요건이 실현되는 구조에서는, 의무의 소재가 곧 책임의 한계가 된다.

통정매매란 구 자본시장법 제176조 제1항 제1호와 제2호가 시세조종행위의 하나로 금지하는 매매 형식을 말한다. 자본시장법은 상장증권 등의 거래에 관한 시세조종행위를 금지하여, 다수인에게 미치는 영향과 증권시장 전체의 건전성을 보호한다.

미공개중요정보 이용 금지 규정에서의 대리인은 민법상 대리권을 좁게 가리키지 않는다. 위임 내지 위탁에 따라 법인을 위한 의사로 해당 업무를 대신 수행하는 사람이라면, 형식과 명칭을 불문하고 포함될 수 있다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에서 열람한 대법원 2025도21859, 대법원 2021도11110, 대법원 2021도11654 판결문과 그 판결이 인용한 조문만을 근거로 작성했다. 이 백서는 법률 자문이 아니며 일반 연구 자료로서, 특정 사안에 대한 법적 판단이나 의견을 제공하지 않는다.

사용한 자료의 범위는 세 판결과 그에 인용된 자본시장법 조문, 형법 제30조에 한정된다. 판결문에 나타나지 않은 사실관계, 심급별 논의, 당사자의 주장, 이후 선고된 다른 판단은 검토 대상에서 제외되었으므로, 실무 적용 전에 최신 법령과 판례의 별도 확인이 필요하다.

남는 쟁점

남는 쟁점 가운데 하나는 시세조종으로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 보는 기준이다. 대법원 2025도21859는 성립 요건을 제시하면서 이익 산정의 어려움에 관한 판단 기준을 명시적으로 밝히지 않았으므로, 벌칙 적용 단계에서 해석이 갈릴 여지가 있다.

또한 의무가 공통으로 부여된 수인이 공모하였으나 일부만 의무를 이행하지 않은 경우의 공동정범 성립 범위, 그리고 중개나 알선을 넘어 사실상 업무를 수행하였다고 볼 구체적 판단 기준이 남는다. 대법원 2021도11110과 대법원 2021도11654가 제시한 기준은 방향을 보여줄 뿐 경계선을 확정하지 않았다.

다시 볼 조건

자본시장법 제176조, 제174조, 제147조의 개정 문언이 시행되거나 관련 하위 규정이 정비되면 이 백서를 다시 검토해야 한다. 특히 2025도21859가 적용한 구 자본시장법 제176조·제443조는 2024년 10월 22일 법률 제20531호로 개정되기 전의 것이므로, 행위 시점에 따른 구분이 선행되어야 한다.

이익 산정 곤란의 기준이나 진정부작위범 공동정범의 범위에 관한 후속 판단이 선고되면 해당 부분을 갱신한다. 아울러 실제 주문 경로의 기술적 구조가 변하여 차액결제거래와 상장증권 매매의 연결 방식이 달라지면, 실질 판단의 요소를 다시 정리할 필요가 있다.

다룬 법령

• 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2024. 10. 22. 법률 제20531호로 개정되기 전의 것) 제176조 제1항, 제176조 제2항 제1호, 제443조 제1항 제4호, 제443조 제1항 제5호, 형법 제30조
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항, 제147조 제4항, 제445조 제20호, 형법 제30조
• 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조 제1항 제1호, 제1조

다룬 판결

• 대법원 2026. 5. 20. 선고 2025도21859 판결 · 판정대장
• 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도11110 판결 · 판정대장
• 대법원 2025. 12. 4. 선고 2021도11654 판결 · 판정대장

검증 상태

관련 조문 원문과 대법원 2025도21859·대법원 2021도11110·대법원 2021도11654 판결문을 2026-10-15 기준 국가법령정보센터에서 대조했다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용한다.