새 자금이나 새 용역과 맞바꾼 변제와 담보도 부인되는가: 동시교환적 행위와 유해성 판단

질문

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(채무자회생법)은 회생절차에서는 관리인이(제100조 제1항), 파산절차에서는 파산관재인이(제391조) 채권자를 해하는 행위 등을 부인할 수 있게 합니다. 판결은 해하는 행위에 채무자의 일반재산을 줄이는 사해행위뿐 아니라 특정 채권자를 배당에서 유리하게 하는 편파행위도 포함된다고 봅니다. 그렇다면 위기에 빠진 채무자가 특정 채권자에게 한 변제나 담보 제공은 대개 부인의 대상이 됩니다.

그러나 위기의 채무자도 영업을 이어 가려면 거래를 해야 합니다. 새 자금을 빌리면서 담보를 내주거나, 물품이나 용역을 받으면서 그 대가를 곧바로 치르는 일이 그렇습니다. 이런 행위까지 모두 부인된다면 위기 기업과 거래하려는 상대방이 사라질 수 있습니다. 새로운 급부와 맞바꾼 행위가 부인 대상인지가 이 리포트의 질문입니다.

이 리포트는 세 갈래를 봅니다. 첫째, 동시성과 교환성입니다. 무엇과 무엇이 언제 맞바뀌었는지입니다. 둘째, 가치의 균형입니다. 채무자가 받은 급부와 소멸한 채무, 차입금과 담보 목적물 가격 사이에 합리적인 균형이 있는지입니다. 셋째, 일체성입니다. 제3자에게서 빌린 돈으로 특정 채무를 갚은 경우 차입과 변제를 하나의 행위로 묶어 볼 수 있는지입니다.

이 글은 개별 거래의 부인 여부를 판단하지 않습니다. 파산 사건 두 건과 회생 사건 한 건의 판결요지가 말하는 범위에서 확인할 자료와 해석의 갈림을 정리합니다. 회생의 제100조 제1항과 파산의 제391조는 비슷하지만 같지 않은 구조이므로 둘을 나란히 놓고 읽으며, 현행 조문과 거래 당시 조문이 같은지는 따로 확인할 대상으로 남깁니다.

확인할 자료

첫째, 파산의 부인 조문인 제391조를 확인할 수 있습니다. 제1호는 채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위를 대상으로 하되 이익을 받은 자가 그 행위 당시 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못한 경우를 제외합니다. 제2호는 지급정지 또는 파산신청이 있은 후에 한 파산채권자를 해하는 행위와 담보의 제공 또는 채무소멸에 관한 행위를, 제3호는 지급정지나 파산신청이 있은 후 또는 그 전 60일 이내에 한 의무에 속하지 아니한 담보 제공이나 채무소멸을, 제4호는 지급정지 또는 파산신청이 있은 후 또는 그 전 6월 이내의 무상행위 및 이와 동일시할 수 있는 유상행위를 대상으로 합니다.

둘째, 회생의 부인 조문인 제100조를 확인할 수 있습니다. 제1항 각 호는 회생채권자 또는 회생담보권자를 기준으로 제391조와 비슷한 네 유형을 두고, 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 또는 파산의 신청을 묶어 지급의 정지등이라 부릅니다. 제2항은 채무자가 제140조 제1항 및 제2항의 청구권, 곧 벌금·과료 등의 청구권과 국세징수법 또는 지방세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권 등에 관하여 그 징수의 권한을 가진 자에게 한 담보 제공이나 채무 소멸에는 제1항을 적용하지 않는다고 정합니다. 2016다247209는 제1항의 네 유형이 모두 행위의 유해성을 공통 요건으로 한다고 보았습니다.

셋째, 부인권의 행사 방법을 확인할 수 있습니다. 제105조 제1항과 제396조 제1항은 부인권을 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 관리인이나 파산관재인이 행사하도록 하고, 각 제3항은 소와 부인의 청구사건을 회생계속법원 또는 파산계속법원의 관할에 전속시킵니다. 2016다247209는 변제를 받은 채권자가 원고이고 채무자의 관리인이 피고인 사건이므로, 절차의 단계를 염두에 두고 판결요지를 볼 수 있습니다.

넷째, 거래의 시간표입니다. 차입 약정일과 자금이 들어온 날, 담보 설정일, 변제일, 역무가 제공된 기간과 대가 약정 시점, 지급불능이나 지급정지가 시작된 시점을 한 줄에 놓고 맞출 수 있습니다. 2017다287648처럼 대가 약정이 정지조건부로 먼저 이루어지고 계약서 작성이나 통지가 뒤따른 경우에는, 어느 시점의 행위를 부인 대상으로 볼지가 결론을 좌우할 수 있습니다.

다섯째, 가치의 균형을 보여 주는 자료입니다. 차입금액과 담보 목적물의 가격, 채무자가 받은 물품이나 역무의 가액과 그 대가로 소멸한 채무액을 비교할 수 있는 감정서, 시세 자료, 보수 약정을 모을 수 있습니다. 역무의 대가가 문제된다면 보수 약정이 부당하게 과다하지 않은지도 함께 볼 수 있으며, 2017다287648은 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있으면 적당하다고 인정되는 범위의 보수액만 청구할 수 있다는 법리도 함께 밝혔습니다.

여섯째, 자금의 흐름과 용도 약정입니다. 제3자가 빌려준 돈을 특정 채무 변제에 쓰기로 약정했는지(명시적이든 묵시적이든), 실제로 그 약정대로 쓰였는지, 차입 조건(이자, 변제기, 담보제공 여부)과 대여자와 채무자의 관계가 어떠했는지, 차입 전후로 채무자의 재산이 줄지 않았다고 볼 수 있는지를 계좌 내역과 계약서로 대조할 수 있습니다. 담보 제공이라면 차입금을 은닉하거나 증여할 우려가 생겼는지도 확인 대상입니다.

가능한 해석

출발점이 되는 읽기는 편파행위를 넓게 부인 대상으로 봅니다. 해하는 행위에는 일반재산을 절대적으로 줄이는 사해행위뿐 아니라 채권자 간의 평등을 저해하는 편파행위가 포함되므로, 채무자가 제3자에게서 자금을 빌려 특정 채권자에게만 변제했다면 그 변제는 원칙적으로 부인의 대상이 된다는 것입니다. 2016다247209와 2017다287648이 이 원칙을 확인했습니다.

다음 갈래는 동시교환의 예외를 둡니다. 변제나 담보 제공이 새로운 급부와 동시에 교환적으로 이루어지고 받은 것과 내준 것 사이에 합리적인 균형이 있다면, 채무자 재산에서 나간 만큼 들어온 것이 있어 다른 채권자를 해하는 행위로 볼 수 없다는 읽기입니다. 2017다287648은 물품공급이나 역무제공과 맞바꾼 채무소멸에, 2015다240447은 신규차입과 맞바꾼 담보제공에 이 읽기를 적용했습니다. 담보제공에서는 차입금을 은닉하거나 증여하는 등 파산채권자를 해하는 처분을 할 우려를 생기게 하지 않을 것이 덧붙었습니다.

일체성의 읽기는 행위를 쪼개지 않고 전체로 봅니다. 차입과 변제가 일체로 이루어진 거래라면 개별 약정만 떼어 유해성을 판단해서는 안 되고, 용도 약정, 약정에 따른 변제, 실질적으로 그 차입금에 의한 변제, 차입 전후 재산의 불감소가 인정되면 전체적으로 보아 회생채권자 등을 해하지 않는다는 것입니다. 반대 방향의 읽기는 변제 행위만을 떼어 특정 채권자가 유리해졌다는 점에 주목하지만, 2016다247209의 판결요지는 그런 분리 판단을 하여서는 안 된다고 적었습니다.

기준 시점의 읽기도 갈림을 만듭니다. 유해성은 행위 당시를 기준으로 판단하고, 정지조건부 행위라도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라는 것이 2017다287648의 판단입니다. 이 읽기에서는 대가 약정이 이루어진 시점이 곧 행위 시점이 되고, 뒤에 작성된 계약서나 통지는 대항요건을 갖추는 행위로 평가될 수 있습니다. 반대로 뒤의 문서 작성을 새로운 처분으로 본다면, 그 시점의 재산 상태와 교환 관계로 다시 판단하게 되어 결론이 달라질 수 있습니다.

동시교환의 예외가 유해성 단계에서 걸러지는 문제라는 점도 함께 읽을 대목입니다. 2017다287648은 그와 별도로, 유해한 행위라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되면 부인권 행사의 대상이 될 수 없다는 상당성의 법리와, 수익자의 악의는 추정되므로 수익자 자신이 선의를 증명해야 한다는 법리를 밝혔습니다. 쟁점을 어느 단계에서 다루는지에 따라 누가 무엇을 내세워야 하는지가 달라질 수 있습니다.

어느 읽기를 취할지는 거래의 시간표, 가치 비교 자료, 자금 흐름과 용도 약정을 맞춘 뒤 독자가 판단할 몫입니다. 이 글은 특정 거래의 부인 여부를 단정하지 않습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결은 파산절차에서 “채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에게 담보를 제공하였다고 하더라도 이것이 신규차입과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 차입금과 담보 목적물의 가격 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으며, 이로써 채무자가 차입금을 은닉하거나 증여하는 등 파산채권자를 해하는 처분을 할 우려를 생기게 하는 것이 아니라면 이러한 담보제공행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 각호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다”고 밝혔습니다. 주문은 상고를 모두 기각하고 상고비용을 원고가 부담하도록 했습니다.

대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다247209 판결은 회생절차의 제100조 제1항 각호가 모두 행위의 유해성을 요건으로 한다고 하면서, 제3자로부터 자금을 차입하여 특정 채권자에게만 변제한 경우 원칙적으로 부인의 대상이 된다고 했습니다. 그러면서 “일체로 이루어진 행위는 전체를 통틀어 판단할 때 회생채권자 등에게 불이익을 주는 것이 아니라면 개별약정만을 따로 분리하여 그것만을 가지고 유해성이 있다고 판단하여서는 안 된다”고 하고, 용도 약정과 그에 따른 변제, 실질적인 차입금 변제, 차입 전후의 재산 불감소가 인정되면 부인의 대상이 되지 않으며, “위와 같은 제3자와 채무자의 약정은 반드시 명시적으로 행하여질 필요는 없고 묵시적으로도 이루어질 수 있다”고 했습니다. 주문은 상고를 기각하고 상고비용을 피고가 부담하도록 했습니다.

대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다287648 판결은 파산절차에서 지급불능 상태의 채무소멸행위라도 “이것이 새로운 물품공급이나 역무제공 등과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 채무자가 받은 급부의 가액과 당해 행위에 의하여 소멸한 채무액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 채무소멸행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어” 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다고 밝혔습니다. 또 그 판결이 행위 시점을 기준으로 한 판단에 관해 무엇을 밝혔는지도 확인하지 못했습니다.

같은 판결의 사안과 사실관계, 판단의 시점, 그리고 주문에 관하여도 판결 원문을 대조하지 못했으므로 이 글에서 확인된 것으로 적지 않습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 절차와 조문을 물을 수 있습니다. 회생인지 파산인지, 부인권 행사자가 관리인인지 파산관재인인지, 문제된 행위가 제100조 제1항 또는 제391조의 몇 호로 다투어지는지, 소, 부인의 청구, 항변 가운데 어느 방법으로 행사되었는지를 확인할 수 있습니다.

둘째, 동시성과 교환성을 물을 수 있습니다. 새로운 급부(자금, 물품, 역무)가 들어온 시점과 변제나 담보 제공 시점이 얼마나 떨어져 있는지, 둘이 처음부터 서로를 조건으로 약정되었는지, 기존 채무를 갚은 것인지 새 급부의 대가를 치른 것인지를 계약서와 지급 기록으로 대조할 수 있습니다.

셋째, 균형과 재산 변동을 물을 수 있습니다. 받은 급부의 가액과 내준 변제나 담보의 가액을 같은 기준 시점에서 비교할 수 있는지, 차입 전후로 채무자 재산이 줄었는지, 담보 제공이라면 차입금을 은닉하거나 증여할 우려가 생겼는지를 자료로 확인할 수 있습니다.

넷째, 행위 시점을 물을 수 있습니다. 정지조건부 약정, 사전 서류 교부, 사후 계약서 작성과 통지 가운데 어느 것을 부인 대상 행위로 볼지, 각 시점의 지급불능 여부와 교환 관계가 어떠했는지를 시간순으로 정리할 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

편파행위는 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공처럼 채무자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 채권자를 배당에서 유리하게 하고 채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 행위를 가리킵니다. 일반재산을 절대적으로 줄이는 사해행위와 구별되며, 판결은 둘 다 부인 대상인 해하는 행위에 포함된다고 봅니다.

동시교환적 행위는 이 글에서 새로운 급부와 동시에 교환적으로 이루어진 변제나 담보 제공을 가리키는 말로 씁니다. 판결요지는 동시에 교환적으로 행하여졌다는 표현과 합리적인 균형이라는 표현으로 이 요건을 적습니다.

유해성은 부인 대상 행위가 회생채권자 등이나 파산채권자를 해하는 성질을 갖는 것을 말합니다. 2016다247209는 제100조 제1항의 네 유형 모두가 이 요건을 공통으로 한다고 보았고, 일체로 이루어진 행위의 유해성은 행위 전체가 미치는 영향을 두고 판단해야 한다고 했습니다.

수익자는 부인 대상 행위로 이익을 받은 자를 가리킵니다. 제391조 제1호와 제100조 제1항 제1호의 단서는 수익자가 행위 당시 채권자를 해하는 사실을 알지 못한 경우 부인할 수 없다고 정하고, 2017다287648은 수익자의 악의가 추정되므로 수익자 자신이 선의에 대한 증명책임을 부담한다고 보았습니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 현행 원문입니다. 채무자회생법 제100조, 제105조, 제140조, 제391조, 제396조는 [시행 2026. 10. 2.] 법률 제21490호 기준이며, 대조일은 2026년 10월 16일입니다.

판결 출처는 국가법령정보센터에 실린 세 판결의 판시사항, 판결요지, 주문입니다. 인용한 판결요지는 원문 문구를 그대로 옮겼고, 당사자, 금액, 거래의 구체적 사정은 판결요지에 나온 범위를 넘어 적지 않았습니다. 2017다287648은 국가법령정보센터에 2017다287648, 287655 사건으로 함께 실려 있습니다.

거래 당시의 채무자회생법 원문, 판결 이유 전문과 하급심 판결은 이 글에서 대조하지 않았습니다. 제105조와 제396조의 제3항에는 2016. 12. 27. 개정 표시가 붙어 있으므로, 그 전에 시작된 절차에서는 당시 문언을 따로 확인할 필요가 있습니다.

남는 쟁점

얼마나 가까워야 동시라고 할 수 있는지는 판결요지가 기간으로 정하지 않았습니다. 2017다287648이 역무제공과 실질적으로 동시교환적이라고 본 것처럼, 시간 간격보다 교환 관계의 실질을 보는 판단이 어디까지 넓어질 수 있는지는 사안이 쌓이며 정리될 부분입니다.

합리적인 균형의 판단 기준도 남습니다. 담보 목적물의 가격을 어느 시점에 어떤 방법으로 평가할지, 역무 대가의 상당성을 보수 제한 법리와 어떻게 이어서 볼지는 판결요지만으로 정해지지 않습니다.

회생과 파산의 조문 구조 차이가 동시교환 법리의 적용에 차이를 만드는지도 물을 수 있습니다. 2015다240447과 2017다287648은 제391조를, 2016다247209는 제100조 제1항을 다루었으며, 같은 논리가 두 절차에서 같은 범위로 통용되는지는 별도 확인이 필요합니다.

제3자 차입으로 특정 채무를 갚은 경우 대여자가 새로 채권자가 되는 구조라면, 차입 전후 재산이 줄지 않았다는 평가가 대여 조건(이자, 변제기, 담보제공 여부)에 따라 어떻게 달라지는지도 더 따져 볼 대목입니다. 2016다247209는 이 조건들을 판단 요소로 들었으나 구체적 기준은 사안에 맡겼습니다.

다시 볼 조건

채무자회생법의 부인 조문이 개정되거나, 동시교환적 행위나 일체로 이루어진 행위의 유해성에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 리포트를 다시 씁니다.

그때에는 거래 당시의 법령을 기준으로 세 판결과 새 판결의 판시사항·판결요지가 말하는 범위에서 동시성, 균형, 일체성의 판단을 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조, 제105조, 제140조, 제391조, 제396조

다룬 판결

• 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결 · 판정대장
• 대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다247209 판결 · 판정대장
• 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다287648 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조, 제105조, 제140조, 제391조, 제396조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다247209 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다287648 판결)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다. 거래 당시의 법령 원문과 판결 이유 전문은 대조하지 않았습니다.