관습법상 분묘기지권의 시효취득과 지료, 명의신탁 부동산의 물권 귀속 — 민사물권 세 판결의 경계

질문

장사법 시행 전 설치된 분묘의 관습법상 분묘기지권 시효취득 인정 여부, 시효취득 분묘기지권자의 지료 지급의무 발생 시점, 부동산실명법 위반 명의신탁과 불법원인급여 배제 법리를 세 전원합의체 판결로 살핀다.

첫째 쟁점은 2017다228007 판결이 다룬 물음, 곧 "임야 중 400㎡ 지상 분묘의 기지를 20년간 점유해 분묘기지권을 시효취득한 자는 청구일부터 지료를 내야 하는가?"이고, 둘째 쟁점은 2013다17292 판결이 다룬 "2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘의 기지를 20년간 점유하면 분묘기지권을 시효취득하는가?"이다.

셋째 쟁점은 2013다218156 판결이 다룬 "농지법 회피 명의신탁에서 신탁자는 수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는가?"이며, 세 판결 모두 문언의 경계와 실질적 판단 요소를 기록 위에서 어떻게 가릴 것인지를 묻는다.

확인할 자료

첫째(2017다228007), 이 판결은 장사법 시행일 이전에 타인 토지에 분묘를 두고 20년간 점유하여 분묘기지권을 시효로 얻은 경우에 토지소유자의 청구가 있으면 청구한 날부터 지료를 내야 하는지를 다룬다. 분묘 설치 시기와 점유 기간과 지료 청구의 유무를 확인하기 위하여 분묘 설치 시기를 보여주는 기록과 점유 상태를 보여주는 기록과 지료 청구 사실을 보여주는 통지 기록을 살펴본다. 청구일이 확인되면 그날부터 지료 지급 의무가 시작되는지를 기록과 대조하여 정리한다.

둘째(2013다17292), 이 판결은 타인 토지에 분묘를 두고 20년간 평온하고 공연하게 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 얻는다는 관습법 규범이 장사법 시행일 이전 설치 분묘에 대하여 현재까지 유지되는지를 다룬다. 분묘 설치 시기와 점유 기간을 확인하기 위하여 설치 시기를 보여주는 기록과 점유 상태를 보여주는 기록을 살펴본다. 장사법 부칙의 적용 범위와 전체 법질서 체계와 사회 구성원들의 인식 변화를 보여주는 자료를 함께 대조하여 정리한다.

셋째(2013다218156), 이 판결은 부동산실명법을 어겨 무효인 명의신탁약정에 따라 수탁자 명의로 등기한 경우에 신탁자가 수탁자를 상대로 등기 말소를 구하는 것이 불법원인급여 때문에 금지되는지와 농지법 제한 회피 목적이라도 같은지를 다룬다. 명의신탁약정의 성립과 등기 경위와 소유권 귀속을 확인하기 위하여 약정서와 등기부 기록과 과징금 및 이행강제금 관련 기록을 살펴본다. 농지법 처분명령 회피 목적이 있었는지를 보여주는 기록을 함께 대조하여 정리한다.

가능한 해석

2017다228007 사건에서는 시효취득형 분묘기지권자의 지료 지급의무 발생 시점을 두고, 다수의견은 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 지료를 내야 한다는 해석과, 별개의견은 분묘를 설치한 때부터 지료가 발생한다는 해석, 반대의견은 지료 지급의무가 없다는 해석이 맞섰다.

2013다17292 사건에서는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법이 2001년 1월 13일 이전 설치 분묘에 대하여 현재까지 유지된다는 해석과, 그 관습법이 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 법적 규범으로서 효력을 상실하였다는 해석이 맞섰다.

2013다218156 사건에서는 부동산실명법 위반 명의신탁등기가 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수 없다는 해석과, 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다는 해석이 맞섰다.

판결이 밝힌 것

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다." 이 판결을 통해 다수의견은 관습법상 권리 내용은 법적 성질과 인정 취지, 이익형량과 전체 법질서 조화로 정한다는 기준을 세웠다. 취득시효형 분묘기지권은 합의 없이 성립하는 지상권 유사 권리로서 토지 소유권을 사실상 영구히 제약할 수 있다. 역사적 배경과 사실관계 신뢰, 권리 특수성, 조리와 신의성실, 민법 제286조 등의 취지를 모아 청구한 날부터 지료 의무를 인정하였다. 이에 어긋나는 범위에서 1992년 6월 26일 선고 92다13936 판결과 1995년 2월 28일 선고 94다37912 판결을 변경하였다.

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다." 이 판결을 통해 타인 땅에 분묘를 두고 20년간 평온하고 공연하게 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 얻는다는 점은 오래된 관습법이라는 것이 출발이다. 관습법의 효력을 부정하려면 전체 법질서 체계와 인식과 태도, 사회적·문화적 배경에 뚜렷한 변화가 드러나야 한다는 기준을 둔다. 장사법 부칙이 설치기간 제한과 토지 사용권 주장 제한을 2001년 1월 13일 이후 설치된 분묘부터 적용한다고 못 박은 점에서 시행 전 분묘의 근거가 사라지지 않았다고 보았다. 민법 제185조가 관습법 물권을 인정하고 시효제도가 오랜 질서를 지키며 토지 소유자에게 중단 수단이 있다는 점을 버팀목으로 삼는다. 화장률 상승 등 의식 변화를 들어도 매장문화가 남고 사설묘지가 허용되며 확신 소멸 자료가 없으므로 2001년 1월 13일 이전 분묘에 관습을 유지하였다.

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다." 이 판결을 통해 대법원은 부동산실명법 제4조가 약정과 물권변동을 무효로 하여 소유권이 신탁자에게 그대로 남는다고 보았다. 제4조 제3항의 제3자 보호와 제6조 이행강제금은 신탁자 귀속을 전제로 한다고 본다. 입법자는 수탁자 귀속안을 버리고 신탁자 귀속안을 골랐고 제4조의 틀을 벗어난 해석은 예외에 그쳐야 한다고 밝혔다. 신탁자에게 형벌과 과징금을 넘어 권리까지 빼앗는 것은 법감정과 재산권 보장과 맞지 않는다고 짚는다. 농지법 회피가 겹쳐도 부동산실명법 위반보다 위법이 크지 않아 결론이 달라지지 않는다고 보았다.

실무 확인 질문표

첫째, 임야 중 400㎡ 지상 분묘의 기지를 20년간 점유해 분묘기지권을 시효취득한 자는 청구일부터 지료를 내야 하는가? 분묘 설치 시기와 점유 기간과 지료 청구의 유무와 청구일을 처분문서와 객관적 정황으로 확인하고 청구한 날부터 지료를 내야 하는지를 판단하는 기준에 맞추어 점검한다.

둘째, 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘의 기지를 20년간 점유하면 분묘기지권을 시효취득하는가? 분묘 설치 시기와 점유 기간을 처분문서와 객관적 정황으로 확인하고 장사법 시행 전 설치 분묘에 관습법 규범이 유지되는지를 판단하는 기준에 맞추어 점검한다.

셋째, 농지법 회피 명의신탁에서 신탁자는 수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는가? 명의신탁약정과 등기 경위와 농지법 제한 회피 목적을 처분문서와 객관적 정황으로 확인하고 불법원인급여에 해당하지 않는지를 판단하는 기준에 맞추어 점검한다.

용어풀이

시효로 취득한 관습법상 분묘기지권에서 지료 의무의 근거와 시작 시점(2017다228007): 다수의견은 관습법상 권리 내용은 법적 성질과 인정 취지, 이익형량과 전체 법질서 조화로 정한다는 기준을 세웠다. 취득시효형 분묘기지권은 합의 없이 성립하는 지상권 유사 권리로서 토지 소유권을 사실상 영구히 제약할 수 있다. 역사적 배경과 사실관계 신뢰, 권리 특수성, 조리와 신의성실, 민법 제286조 등의 취지를 모아 청구한 날부터 지료 의무를 인정하였다. 이에 어긋나는 범위에서 1992년 6월 26일 선고 92다13936 판결과 1995년 2월 28일 선고 94다37912 판결을 변경하였다. 판단 요소로는 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량, 전체 법질서와의 조화 등이 제시된다.

장사법 시행 뒤에도 그 전에 설치된 분묘의 기지 점유를 관습법으로 보호할지를 가르는 기준(2013다17292): 타인 땅에 분묘를 두고 20년간 평온하고 공연하게 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 얻는다는 점은 오래된 관습법이라는 것이 출발이다. 관습법의 효력을 부정하려면 전체 법질서 체계와 인식과 태도, 사회적·문화적 배경에 뚜렷한 변화가 드러나야 한다는 기준을 둔다. 장사법 부칙이 설치기간 제한과 토지 사용권 주장 제한을 2001년 1월 13일 이후 설치된 분묘부터 적용한다고 못 박은 점에서 시행 전 분묘의 근거가 사라지지 않았다고 보았다. 민법 제185조가 관습법 물권을 인정하고 시효제도가 오랜 질서를 지키며 토지 소유자에게 중단 수단이 있다는 점을 버팀목으로 삼는다. 화장률 상승 등 의식 변화를 들어도 매장문화가 남고 사설묘지가 허용되며 확신 소멸 자료가 없으므로 2001년 1월 13일 이전 분묘에 관습을 유지하였다. 판단 요소로는 전체적인 법질서 체계, 사회 구성원들의 인식과 태도, 사회적·문화적 배경 등이 제시된다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 명의신탁과 불법원인급여 해당 여부(2013다218156): 대법원은 부동산실명법 제4조가 약정과 물권변동을 무효로 하여 소유권이 신탁자에게 그대로 남는다고 보았다. 제4조 제3항의 제3자 보호와 제6조 이행강제금은 신탁자 귀속을 전제로 한다고 본다. 입법자는 수탁자 귀속안을 버리고 신탁자 귀속안을 골랐고 제4조의 틀을 벗어난 해석은 예외에 그쳐야 한다고 밝혔다. 신탁자에게 형벌과 과징금을 넘어 권리까지 빼앗는 것은 법감정과 재산권 보장과 맞지 않는다고 짚는다. 농지법 회피가 겹쳐도 부동산실명법 위반보다 위법이 크지 않아 결론이 달라지지 않는다고 보았다. 판단 요소로는 부동산실명법의 규정과 규범 목적, 신탁부동산 소유권의 귀속, 재산권 보장의 원칙 등이 제시된다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에 공개된 민법 제1조, 제103조, 제185조, 제245조, 제279조, 제366조, 제746조, 장사 등에 관한 법률 제27조, 부칙 제2조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항 원문과 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007, 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 판결문만을 근거로 작성했다.

일반적인 법리 및 기록 검토 기준을 정리한 학술 연구 자료이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이나 법원 제출 의견이 아니다.

남는 쟁점

2017다228007: 장기간 무상 점유 신뢰를 존중하면서도 영구적 소유권 제한에 대가를 물리는 균형은 어디에서 다시 흔들리는가?

2013다17292: 2001년 이전 분묘의 관습을 지탱하는 확신이 사라졌다고 볼 자료는 무엇인가?

2013다218156: 신탁자에게 소유권을 남기면서 명의신탁을 막는 길은 어디에 있는가?

다시 볼 조건

2017다228007: 토지소유자가 지료를 청구한 날과 법원이 정한 지료액 산정 근거가 기록의 중심이 되면 이 판단을 다시 본다.

2013다17292: 장사법 부칙이 가리키는 2001년 1월 13일 이후 분묘가 아니라 그 이전 분묘의 기록에서 전체 법질서와 인식 변화가 뚜렷하다는 자료가 제시되면 다시 살핀다.

2013다218156: 부동산실명법 제4조의 틀이 바뀌거나 제746조의 불법 판단 틀이 바뀌면 다시 본다.

다룬 법령

• 민법 제1조, 제103조, 제185조, 제245조, 제279조, 제366조, 제746조
• 장사 등에 관한 법률 제27조, 부칙 제2조
• 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항

다룬 판결

• 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(민법 제1조, 제103조, 제185조, 제245조, 제279조, 제366조, 제746조, 장사 등에 관한 법률 제27조, 부칙 제2조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항·제2항)과 다룬 판결(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007, 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156)은 2026-10-15 기준 국가법령정보센터 현행 법령 및 대법원 판결 원문과 대조했습니다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용합니다.