과거 양육비 소멸시효와 성년후견인의 대리권 한계, 제사주재자 결정 — 가사·상속 대법원 세 판결 기준

질문

자녀가 성년이 된 뒤 청구하는 과거 양육비의 소멸시효 진행 여부, 의식불명 피해자의 성년후견인이 반의사불벌죄 처벌불원 의사를 대리할 수 있는지, 유체·유골 귀속과 제사주재자 결정 기준을 세 판결로 정리한다.

첫째 쟁점은 2018스724 결정이 다룬 물음, 곧 "이혼 뒤 한쪽이 지출한 미성년 자녀 과거 양육비 청구권 소멸시효는 언제부터 진행되는가?"이고, 둘째 쟁점은 2021도11126 판결이 다룬 "자전거 사고로 의식불명이 된 피해자를 대신해 성년후견인이 처벌불원을 할 수 있는가?"이다.

셋째 쟁점은 2018다248626 판결이 다룬 "협의가 안 될 때 유해와 제사용 재산은 장남이 아닌 최근친 연장자가 가지는가?"이며, 세 판결 모두 문언의 경계와 실질적 판단 요소를 기록 위에서 어떻게 가릴 것인지를 묻는다.

확인할 자료

첫째(2018스724), 이 결정은 이혼한 부부 사이에서 일방이 과거에 지출한 미성년 자녀 양육비 상환청구권의 소멸시효 진행 여부와 기산점을 다룬다. 기록에서는 당사자 협의서와 가정법원 심판문을 통해 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되었는지를 살피고 자녀의 출생일과 성년 도달일을 가족관계 기록으로 확인한다. 이를 토대로 양육의무 종료 이후부터 소멸시효가 진행한다는 기준에 따라 기산점을 정한다.

둘째(2021도11126), 이 판결은 반의사불벌죄에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리해 처벌불원 의사를 결정하거나 철회할 수 있는지를 다룬다. 기록에서는 성년후견개시심판문과 심판에서 정한 대리권 범위 및 소송행위에 대한 가정법원 허가 여부를 통해 대리 가능 범위를 확인한다. 또한 제1심 판결선고 전에 제출된 처벌불원서와 합의금 수령 내역을 대조해 피해자 본인의 명시적 의사에 해당하는지를 가린다.

셋째(2018다248626), 이 판결은 공동상속인 사이에 협의가 이루어지지 않을 때 제사주재자를 정하는 방법을 다룬다. 기록에서는 협의 경위 자료로 협의 불성립 여부를 확인하고 장례 경위와 분묘 관리 기록 및 피상속인과의 생활관계 자료를 모은다. 이를 토대로 직계비속 중 최근친 연장자 우선 원칙을 적용하되 정상적인 제사 주재 의사나 능력이 없는 경우 등 특별한 사정에 해당하는지를 가린다.

가능한 해석

2018스724 사건에서는 이혼한 부부 사이에서 과거 양육비의 상환을 청구하는 권리에 소멸시효가 진행하는지와 그 기산점이 쟁점이 되었다.

2021도11126 사건에서는 반의사불벌죄에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리해 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있는지, 그리고 가정법원의 허가를 얻은 경우에도 마찬가지인지가 쟁점이 되었다.

2018다248626 사건에서는 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자를 결정하는 방법이 쟁점이 되었다.

판결이 밝힌 것

대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정은 다음과 같이 판시했다. "이혼한 부부 사이에서 어느 일방이 과거에 미성년 자녀를 양육하면서 생긴 비용의 상환을 상대방에게 청구하는 경우, 자녀의 복리를 위해 실현되어야 하는 과거 양육비에 관한 권리의 성질상 그 권리의 소멸시효는 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않고 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 진행한다고 보아야 한다." 이 판결을 통해 과거 양육비 지급 청구권은 협의나 가정법원 심판 전에는 추상적 청구권으로 내용·범위가 확정되지 않는다고 본다. 미성년 동안에는 장래 양육비와 조정되고 신분에 기한 양육의무 이행 성격이 강해 완전한 재산권으로 보기 어렵고 복리를 위해 시효가 진행하지 않는다고 한다. 성년이 되어 양육의무가 끝나면 지출 정산·구상 성격이 전면화되어 협의·심판 전에도 처분 가능한 완전한 재산권이 된다고 밝힌다. 이에 따라 시효는 자녀가 성년이 된 때부터 진행한다고 보아 종전 판례를 바꾸고, 성년 뒤 10년이 훨씬 지나 청구한 과거 양육비 권리는 이미 시효로 소멸했다고 본다.

대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다." 이 판결을 통해 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 문언상 처벌 여부가 피해자의 명시적인 의사에 달렸다는 구조이다. 형법과 형사소송법에 대리 근거가 없으므로 처벌불원 결정은 본인이 하여야 하는 일신전속적 성질로 본다. 친고죄 고소는 형사소송법 제236조가 대리를 허용하지만 반의사불벌은 제232조 제3항 준용만 있어 입법 결단으로 해석하였다. 성년후견인 합의는 양형인자로 고려하면 충분하고 대리로 소추조건을 없앨 수 없다는 결론이다.

대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다." 이 판결을 통해 다수의견은 2008년 전원합의체 판결의 장남 우선 법리가 더 이상 조리에 맞지 않는다고 선언한다. 성별에 따른 차별에 합리적인 이유가 없어 헌법 제11조 제1항과 제36조 제1항 정신에 어긋난다고 설명된다. 제사는 가계계승보다 추모에 무게가 실리고 장례와 제사 모습도 달라졌다고 본다. 협의가 없으면 특별한 사정이 없는 한 직계비속 중 남녀와 적서를 가리지 않고 최근친 연장자가 우선한다는 입장이다. 새 법리는 선고 뒤 승계부터 적용되지만 이 사건에는 재판규범으로 삼기 위해 소급한다고 판단된다.

실무 확인 질문표

첫째, 이혼 뒤 한쪽이 지출한 미성년 자녀 과거 양육비 청구권 소멸시효는 언제부터 진행되는가? 기록에서 협의서와 가정법원 심판문의 확정 시기와 자녀의 미성년 기간 및 성년 도달일의 가족관계 기록을 서로 대조해 양육의무 종료 이후 기산점 특정을 점검한다.

둘째, 자전거 사고로 의식불명이 된 피해자를 대신해 성년후견인이 처벌불원을 할 수 있는가? 기록에서 "피해자의 명시적인 의사"에 반하는지 여부와 "원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 보아야 한다"는 기준을 성년후견개시심판문과 처벌불원서, 합의금 수령 내역에 대조하여 본인 진술이 아닌 대리 결정인지 점검한다.

셋째, 협의가 안 될 때 유해와 제사용 재산은 장남이 아닌 최근친 연장자가 가지는가? 기록에서 협의 경위와 장례 및 분묘 관리 자료를 "피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다"는 기준과 "정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우"에 해당하는 사정에 대조해 점검한다.

용어풀이

과거 양육비 청구권의 소멸시효 진행 여부와 기산점 판단 기준(2018스724): 과거 양육비 지급 청구권은 협의나 가정법원 심판 전에는 추상적 청구권으로 내용·범위가 확정되지 않는다고 본다. 미성년 동안에는 장래 양육비와 조정되고 신분에 기한 양육의무 이행 성격이 강해 완전한 재산권으로 보기 어렵고 복리를 위해 시효가 진행하지 않는다고 한다. 성년이 되어 양육의무가 끝나면 지출 정산·구상 성격이 전면화되어 협의·심판 전에도 처분 가능한 완전한 재산권이 된다고 밝힌다. 이에 따라 시효는 자녀가 성년이 된 때부터 진행한다고 보아 종전 판례를 바꾸고, 성년 뒤 10년이 훨씬 지나 청구한 과거 양육비 권리는 이미 시효로 소멸했다고 본다. 판단 요소로는 협의 또는 심판에 따른 확정 여부, 양육의무 계속 여부, 자녀의 복리 등이 제시된다.

반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사표시 주체와 대리 허용 여부(2021도11126): 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 문언상 처벌 여부가 피해자의 명시적인 의사에 달렸다는 구조이다. 형법과 형사소송법에 대리 근거가 없으므로 처벌불원 결정은 본인이 하여야 하는 일신전속적 성질로 본다. 친고죄 고소는 형사소송법 제236조가 대리를 허용하지만 반의사불벌은 제232조 제3항 준용만 있어 입법 결단으로 해석하였다. 성년후견인 합의는 양형인자로 고려하면 충분하고 대리로 소추조건을 없앨 수 없다는 결론이다. 판단 요소로는 피해자의 명시적 의사, 대리 근거 규정의 유무, 처벌불원의사의 일신전속성 등이 제시된다.

협의가 없을 때 제사주재자를 정하는 기준이 바뀐 과정(2018다248626): 다수의견은 2008년 전원합의체 판결의 장남 우선 법리가 더 이상 조리에 맞지 않는다고 선언한다. 성별에 따른 차별에 합리적인 이유가 없어 헌법 제11조 제1항과 제36조 제1항 정신에 어긋난다고 설명된다. 제사는 가계계승보다 추모에 무게가 실리고 장례와 제사 모습도 달라졌다고 본다. 협의가 없으면 특별한 사정이 없는 한 직계비속 중 남녀와 적서를 가리지 않고 최근친 연장자가 우선한다는 입장이다. 새 법리는 선고 뒤 승계부터 적용되지만 이 사건에는 재판규범으로 삼기 위해 소급한다고 판단된다. 판단 요소로는 피상속인과의 근친관계, 연장자 우선, 제사주재자 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정 등이 제시된다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에 공개된 민법 제162조, 제837조, 제928조, 제947조, 제949조, 제1008조의3, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목, 제46조, 대한민국헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항 원문과 대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724, 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126, 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결문만을 근거로 작성했다.

일반적인 법리 및 기록 검토 기준을 정리한 학술 연구 자료이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이나 법원 제출 의견이 아니다.

남는 쟁점

2018스724: 성년 뒤 협의·심판 전 과거 양육비를 완전한 재산권으로 볼 때 형성적 심판 성격은 어디까지 남는가?

2021도11126: 의사무능력 피해자가 있는 반의사불벌 사건에서 피해 회복은 어떤 자리에서 다루어야 하는가?

2018다248626: 연장자 우선이라는 새 기준 뒤에도 현저히 부당한 경우는 어디까지 인정되는가?

다시 볼 조건

2018스724: 협의·심판으로 액수가 확정된 기록이 있거나 자녀가 미성년인 기록에서는 시효 판단을 다시 본다.

2021도11126: 피해자 의사능력이 다른 기록이 나오면 다시 볼 수 있다.

2018다248626: 제사주재자 결정에 관한 조리 해석이나 관련 법이 바뀌면 다시 본다.

다룬 법령

• 민법 제162조, 제837조, 제928조, 제947조, 제949조, 제1008조의3
• 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목, 제46조
• 대한민국헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항

다룬 판결

• 대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정 · 판정대장
• 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(민법 제162조, 제837조, 제928조, 제947조, 제949조, 제1008조의3, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목, 제46조, 대한민국헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항)과 다룬 판결(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724, 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126, 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626)은 2026-10-15 기준 국가법령정보센터 현행 법령 및 대법원 판결 원문과 대조했습니다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용합니다.