상관모욕죄의 공연성과 군사기밀 압수·병역의무의 엄격해석 — 군형법·군사사법 세 판결 정리

질문

군형법상 상관모욕죄의 공연한 방법 해석과 종전 판례의 변경, 병역법 제88조 제1항 정당한 사유의 심사 틀, 군기누설 사건의 휴대전화 압수수색 관련성 범위를 대법원 세 판결로 정리한다.

첫째 쟁점은 2022도5937 판결이 다룬 물음, 곧 "함정 조타실에서 세 명이 들은 상관 모욕 발언은 공연한 방법에 해당하는가?"이고, 둘째 쟁점은 2016도10912 판결이 다룬 "진정한 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는가?"이다.

셋째 쟁점은 2020도10908 판결이 다룬 "수사기관 사무실로 반출한 복제본에서 혐의사실 관련성 구분 없이 전자정보를 출력하는 행위가 위법한 압수에 해당하고 그에 터 잡은 2차적 증거의 증거능력이 부정됩니까?"이며, 세 판결 모두 문언의 경계와 실질적 판단 요소를 기록 위에서 어떻게 가릴 것인지를 묻는다.

확인할 자료

첫째(2022도5937), 이 판결은 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄가 단순한 인식 가능성만으로 성립하는지 아니면 공시나 연설에 상응하는 공연한 방법을 필요로 하는지를 다룬다. 판결요지가 요구하는 요건을 기록에서 확인하려면 함정 입항에 관한 의견 제시 경위와 조타실에서 하사 을 등 3인이 업무 수행 중 발언을 듣거나 행동을 목격한 상황을 담은 자료를 살펴보아야 한다. 특히 피고인이 을 등 3인 앞에 나서서 주의나 주장 또는 의견을 전달한 것인지와 발언인 "여기 지휘관 엉망이다. 권고도 듣지 않는다."와 헤드셋을 벗어 책상에 집어 던지는 행동이 이루어진 경위를 보여주는 자료를 확인해야 한다.

둘째(2016도10912), 이 판결은 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유의 법적 성격과 양심적 병역거부의 해당 여부, 대체복무제와의 관계, 진정한 양심의 의미와 증명 방법을 다룬다. 판결요지가 든 요건을 기록에서 확인하려면 지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 받은 일시와 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 않은 경위를 보여주는 자료를 살펴보아야 한다. 아울러 피고인이 주장하는 양심이 깊은지 확고한지 진실한지를 판단하기 위해 "그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지"와 "피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동"을 보여주는 자료를 확인해야 한다.

셋째(2020도10908), 이 판결은 전자정보 압수수색에서 저장매체 등의 외부 반출이 허용되는 예외와 관련성 구분 없는 출력의 위법 여부 및 위법수집증거와 2차적 증거의 증거능력 판단 방법을 다룬다. 기록에서는 압수수색검증영장과 휴대전화 압수 및 복제본 생성 경위와 추출 정보 엑셀파일 분석 과정을 보여주는 자료로 반출 예외 해당성과 관련성 구분 절차를 살핀다. 이어서 복제본에서 문서 출력이나 파일 복제 시 관련성 구분 내역과 "인과관계 희석 또는 단절 여부"에 관한 사정을 보여주는 자료를 확인한다.

가능한 해석

2022도5937 사건에서는 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄가 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 모욕한 것만으로 성립하는지, 아니면 문서·도화·우상을 공시하거나 연설하는 것 또는 이에 상응하는 공연한 방법을 요하는지가 쟁점이 되었다.

2016도10912 사건에서는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’의 법적 성격과 판단 요소, 양심적 병역거부가 정당한 사유에 해당하는지, 그리고 ‘진정한 양심’의 의미와 증명 방법 및 정당한 사유가 없다는 점의 증명책임이 쟁점이 되었다.

2020도10908 사건에서는 전자정보 압수·수색에서 저장매체나 복제본을 외부로 반출할 수 있는 예외, 반출된 매체에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 전자정보를 출력·복제하는 행위의 위법성, 그리고 군사법원법에서 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거와 2차적 증거의 증거능력이 쟁점이 되었다.

판결이 밝힌 것

대법원 2026. 7. 22. 선고 2022도5937 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "군형법 제64조 제2항의 문언 내용과 규정 체계, 입법형식, 입법 목적과 보호법익, 법질서 전체와의 조화, 처벌의 균형 등을 종합적으로 고려하면, 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄는 단순히 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립한다고 볼 수 없고, ‘문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설하는 것’에 해당하거나 이에 상응하는 정도의 공연한 방법으로 상관을 모욕하는 경우에만 성립한다고 보아야 한다." 이 판결을 통해 대법원은 군형법 제64조 제2항의 공연한 방법은 공연히와 다른 구성요건이고 피고인에게 불리한 확장은 허용되지 않는다고 밝혔다. 예시로 든 문서와 도화와 우상 공시와 연설에 상응하는 전파성과 확산성과 지속성이 필요하다는 판단이다. 보호법익인 위계질서와 통수체계 유지를 위해 그 정도에 이른 모욕만을 엄중히 처벌하려는 취지가 있다. 형법 제311조와 징계로 규율 가능해 공백이 없고 면전 모욕보다 무겁게 처벌하는 불균형도 해소된다고 한다. 피고인 발언은 충동적·단발적이고 세 명이 우연히 듣고 목격했으며 공개적 전달이나 확산 방법이 아니어서 상관모욕죄에 해당하지 않는다고 보았다.

대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다." 이 판결을 통해 대법원은 정당한 사유를 구성요건해당성을 조각하는 불확정개념으로 보고 병역법의 목적과 헌법상 위치와 시대 변화를 함께 고려한다. 양심적 병역거부를 소극적 부작위에 의한 양심실현으로 보고 진정한 양심에 따른 거부라면 형사처벌이 양심의 자유를 과도하게 제한한다고 판단한다. 대체복무제 존부와 정당한 사유 인정은 논리필연 관계에 있지 않으므로 대체복무제가 없어도 정당한 사유가 있으면 처벌할 수 없다고 밝힌다. 진정한 양심은 신념이 깊고 확고하며 진실한 경우를 말하고 정당한 사유 부존재는 검사가 증명하되 피고인은 수긍할 만한 소명자료를 제시해야 한다고 설명한다.

대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결은 다음과 같이 판시했다. "따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다." 이 판결을 통해 대법원은 반출된 복제본에서 관련성 구분 없이 출력하거나 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의에 반하는 위법한 압수라고 판단했습니다. 위법하게 수집한 증거에 터 잡아 얻은 2차적 증거도 원칙적으로는 증거능력이 없으나, 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 쓸 수 있고 그 판단은 인과관계 희석이나 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 내린다고 설명했습니다.

실무 확인 질문표

첫째, 함정 조타실에서 세 명이 들은 상관 모욕 발언은 공연한 방법에 해당하는가? 기록에서 발언인 "여기 지휘관 엉망이다. 권고도 듣지 않는다."가 을 등 3인 앞에 나서서 일방적으로 주의나 주장 또는 의견을 전달한 것인지와 헤드셋을 벗어 책상에 집어 던지는 행동이 확산될 만한 방법으로 이루어진 것인지를 살펴 공연한 방법 해당 여부를 점검한다.

둘째, 진정한 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는가? 기록에서 "지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 받고도 입영일부터 3일이 지나도록" 입영하지 않은 경위와 종교의 구체적 교리와 신앙기간 및 실제 종교적 활동을 살펴 양심이 깊고 확고하며 진실한 것인지를 확인하여 정당한 사유 해당 여부를 점검한다.

셋째, 수사기관 사무실로 반출한 복제본에서 혐의사실 관련성 구분 없이 전자정보를 출력하는 행위가 위법한 압수에 해당하고 그에 터 잡은 2차적 증거의 증거능력이 부정됩니까? 기록에서 반출된 저장매체 또는 복제본에서 관련성 구분 없이 문서로 출력하거나 파일로 복제한 경위와 "인과관계 희석 또는 단절 여부"에 관한 사정을 서로 대조해 위법한 압수 해당성과 2차적 증거의 증거능력 부정 여부를 점검한다.

용어풀이

군형법상 상관모욕죄의 공연성 요건과 판례 변경 기준(2022도5937): 대법원은 군형법 제64조 제2항의 공연한 방법은 공연히와 다른 구성요건이고 피고인에게 불리한 확장은 허용되지 않는다고 밝혔다. 예시로 든 문서와 도화와 우상 공시와 연설에 상응하는 전파성과 확산성과 지속성이 필요하다는 판단이다. 보호법익인 위계질서와 통수체계 유지를 위해 그 정도에 이른 모욕만을 엄중히 처벌하려는 취지가 있다. 형법 제311조와 징계로 규율 가능해 공백이 없고 면전 모욕보다 무겁게 처벌하는 불균형도 해소된다고 한다. 피고인 발언은 충동적·단발적이고 세 명이 우연히 듣고 목격했으며 공개적 전달이나 확산 방법이 아니어서 상관모욕죄에 해당하지 않는다고 보았다. 판단 요소로는 높은 전파성, 확산성, 지속성 등이 제시된다.

병역법 제88조 제1항의 정당한 사유를 해석하는 틀(2016도10912): 대법원은 정당한 사유를 구성요건해당성을 조각하는 불확정개념으로 보고 병역법의 목적과 헌법상 위치와 시대 변화를 함께 고려한다. 양심적 병역거부를 소극적 부작위에 의한 양심실현으로 보고 진정한 양심에 따른 거부라면 형사처벌이 양심의 자유를 과도하게 제한한다고 판단한다. 대체복무제 존부와 정당한 사유 인정은 논리필연 관계에 있지 않으므로 대체복무제가 없어도 정당한 사유가 있으면 처벌할 수 없다고 밝힌다. 진정한 양심은 신념이 깊고 확고하며 진실한 경우를 말하고 정당한 사유 부존재는 검사가 증명하되 피고인은 수긍할 만한 소명자료를 제시해야 한다고 설명한다. 판단 요소로는 종교의 구체적 교리, 신앙기간과 실제 종교적 활동, 가정환경과 성장과정 등이 제시된다.

휴대전화 전자정보 일괄 출력과 별건 증거의 증거능력(2020도10908): 대법원은 반출된 복제본에서 관련성 구분 없이 출력하거나 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의에 반하는 위법한 압수라고 판단했습니다. 위법하게 수집한 증거에 터 잡아 얻은 2차적 증거도 원칙적으로는 증거능력이 없으나, 예외적인 경우에는 쓸 수 있고 그 판단은 인과관계 희석이나 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 내린다고 설명했습니다. 판단 요소로는 절차 위반의 내용과 정도, 수사기관의 인식과 의도, 인과관계 희석 또는 단절 여부 등이 제시된다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에 공개된 군형법 제64조 제1항·제2항, 병역법 제88조 제1항, 대한민국헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제19조, 제39조, 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2 원문과 대법원 2026. 7. 22. 선고 2022도5937, 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912, 대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결문만을 근거로 작성했다.

일반적인 법리 및 기록 검토 기준을 정리한 학술 연구 자료이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이나 법원 제출 의견이 아니다.

남는 쟁점

2022도5937: 사적 대화와 공개적 전달의 경계는 어디에서 그어야 하는가?

2016도10912: 형사처벌이 계속되어도 병역거부가 반복되는 충돌에서 법원이 정당한 사유 해석으로 조정할 때 진정한 양심을 가리는 기준을 어디까지 객관화할 수 있는가?

2020도10908: 수사기관이 범행일시에 근접한 기간으로 추출 범위를 제한하였다면 일괄 출력도 허용될 수 있습니까?

다시 볼 조건

2022도5937: 반복적·지속적 전달이나 확산 가능한 방법으로 표현된 자료가 확인되면 판단을 다시 본다.

2016도10912: 원심이 피고인의 신앙 경위와 생활 모습과 가족의 복역 이력 등을 심리하여 진정한 양심 해당 여부를 판단하면 다시 본다.

2020도10908: 군사법원법 제359조의2가 개정되면 이 판독을 다시 읽어야 합니다.

다룬 법령

• 군형법 제64조 제1항·제2항
• 병역법 제88조 제1항
• 대한민국헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제19조, 제39조
• 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2

다룬 판결

• 대법원 2026. 7. 22. 선고 2022도5937 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(군형법 제64조 제1항·제2항, 병역법 제88조 제1항, 대한민국헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제19조, 제39조, 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2)과 다룬 판결(대법원 2026. 7. 22. 선고 2022도5937, 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912, 대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908)은 2026-10-15 기준 국가법령정보센터 현행 법령 및 대법원 판결 원문과 대조했습니다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용합니다.