살인의 고의와 정범성은 어디서 갈리는가 — 부작위·공동정범·방조의 경계

질문

사람이 사망하거나 생명에 중대한 위험이 발생한 사건에서 재판의 초점은 피해 결과의 참혹함에만 머물지 않는다. 피고인이 직접 흉기를 휘두르지 않았는데도 구호조치를 하지 않아 사망에 이르게 한 경우(형법 제18조, 제250조 제1항), 타인의 살인이나 자살 실행에 앞서 대화와 격려를 나눈 경우(형법 제30조, 제32조, 제252조 제2항), 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가하려다 미수에 그친 경우(형법 제258조의2 제1항·제3항)에는 어느 구성요건과 처단형이 적용되는지가 치열하게 다투어진다.

이때 유무죄와 죄명을 가르는 기준은 행위자의 내심에 있던 살인의 미필적 고의(형법 제13조)와 사태의 핵심적 경과를 좌우한 지배력이 기록상 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었는지(형사소송법 제307조 제2항, 제308조)에 놓인다. 부작위에 의한 살인죄가 부정되면 유기치사죄(형법 제271조 제1항, 제275조) 등이 문제 되고, 살인의 공모공동정범이 부정되면 종범인 살인방조죄(형법 제32조) 성립 여부와 공소장변경 필요성(형사소송법 제298조)이 차례로 떠오른다.

나아가 실행행위가 미수에 그친 때에는 법률상 감경(형법 제55조 제1항 제3호)이 처단형의 상한과 하한을 어떻게 바꾸는지가 선고형과 집행유예 가능성을 가른다. 이 백서는 부작위에 의한 살인과 특수상해미수의 감경 범위를 다룬 대법원 판결을 통해, 그리고 공모공동정범과 방조범의 구별을 둘러싼 쟁점을 통해 강력범죄 공판에서 무엇을 확인하고 어떻게 해석을 대조해야 하는지 살핀다.

확인할 자료

첫째, 구호·신고 시간대 및 현장 통제 기록이다. 부작위에 의한 살인(형법 제18조, 제250조 제1항)이나 유기치사(형법 제271조 제1항, 제275조)가 문제 되는 사건에서는 위험 발생 시점부터 사망 또는 구조 시점까지의 교신 내역, 안내방송 기록, 폐쇄회로 영상, 구조세력 도착 시각, 피고인의 위치 이동과 퇴거 시각을 분 단위로 대조해야 한다. 피해자가 스스로 위험에 대처할 능력이 없었는지, 피고인에게 법령·계약·선행행위에 따른 보호·구조 의무가 있었는지, 그 의무를 쉽게 이행할 수 있었음에도 방관했는지가 이 시간표에서 드러난다.

둘째, 실행행위 분담과 연락·지시 기록이다. 복수의 관여자가 등장하는 살인이나 자살 관여 사건(형법 제30조, 제32조, 제250조 제1항, 제252조 제2항)에서는 범행 전후의 문자메시지, 메신저 대화, 통화 내역, 사진·영상 전송 시각, 범행 도구 준비와 현장 동행 여부를 시간순으로 묶어야 한다. 특히 정범이 실행에 나아가는 결정적 시점에 관여자가 어떤 말을 건넸고 어떤 물질적·정신적 도움을 주었는지를 원문 그대로 분리해야 단순 용인과 방조, 나아가 기능적 행위지배를 갖춘 공모공동정범을 가릴 수 있다.

셋째, 흉기·위험한 물건의 특성과 상해·미수 경위 기록이다. 위험한 물건 휴대 특수상해 및 그 미수 사건(형법 제258조의2 제1항·제3항)에서는 사용된 물건의 재질·크기·날의 유무에 관한 압수조서와 사진, 공격 부위와 횟수, 피해자와의 거리, 범행이 중단된 경위(피해자의 제압, 제3자의 만류, 자발적 중지 여부), 진단서와 의무기록을 함께 확인한다. 상해의 결과가 발생하지 않았을 때 장애미수인지 중지미수인지, 그리고 제1심과 원심이 법률상 감경(형법 제55조 제1항 제3호)을 적용하여 처단형 범위를 어떻게 산출했는지를 판결문 법령의 적용란에서 대조한다.

넷째, 공소장 주위적·예비적 공소사실 구조와 심판 대상 기록이다. 검사가 주위적으로 살인이나 공동정범을 기소하면서 예비적으로 유기치사나 방조범을 추가했는지(형사소송법 제254조 제5항, 제298조), 혹은 공소장변경 없이 법원이 직권으로 축소사실을 인정할 수 있는 범위인지를 공소장과 공판조서로 확인해야 한다. 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 증명해야 할 고의의 내용과 행위지배의 정도가 다르므로 방어권 행사와 증거조사 방향도 그 구조에 맞추어 나뉜다.

가능한 해석

부작위에 의한 살인과 유기치사·업무상과실치사의 경계에서는 작위의무 위반의 무게와 미필적 고의의 존부를 두고 해석이 맞선다. 공소 유지 쪽에서는 법적 보호의무를 지닌 사람이 피해자가 자력으로 탈출할 수 없는 위급 상황을 분명히 알면서도 구호조치를 취하지 않고 현장을 떠났다면, 사망 결과 발생을 인식·용인한 미필적 고의가 있고 그 부작위는 작위에 의한 살인과 동등한 형법적 가치를 가진다고 읽는다. 반면 방어 쪽에서는 당시 현장의 혼란, 정보 파악의 한계, 지휘 체계의 공백이나 업무 분담의 가변성을 들어 사망 결과를 용인하려는 내심의 의사가 없었고 사태의 핵심적 경과를 독자적으로 지배하지도 못했으므로 살인죄가 아니라 유기치사나 과실 범주에서 다루어야 한다고 맞선다.

살인·자살방조 사건에서 공모공동정범과 방조범의 경계를 읽는 시각도 뚜렷이 갈린다. 공소 유지 쪽에서는 범행 전에 구체적인 계획을 공유하고 범행 수단이나 방법을 논의하며 실행을 부추긴 이상, 현장에서 직접 손을 대지 않았더라도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어 공동정범(형법 제30조)이 성립한다고 본다. 반면 방어 쪽에서는 타인의 범행 예고를 듣고 말리지 않거나 호응한 언행만으로는 범행을 자기 범죄로 함께 실현하려는 상호이용 관계가 증명되지 않으며, 설령 범행 결의를 강화했더라도 실행행위를 용이하게 한 종범(형법 제32조)의 한계를 넘지 않는다고 해석한다.

위험한 물건 휴대 특수상해의 기수·미수와 법정형 감경 범위를 둘러싼 해석 역시 실무상 중요한 갈림길을 이룬다. 특수상해미수(형법 제258조의2 제3항·제1항)의 법정형인 1년 이상 10년 이하의 징역에 대해 임의적 감경을 할 때, 한 갈래의 해석은 법률상 감경 규정(형법 제55조 제1항 제3호)의 문언대로 상한과 하한을 모두 2분의 1로 낮추어 6개월 이상 5년 이하의 징역으로 처단형을 정해야 하고 하한을 낮출 필요가 없으면 감경 자체를 하지 않으면 된다고 본다. 다른 갈래의 해석은 임의적 감경의 취지가 법관에게 감경 폭의 재량을 준 것이므로 상한은 그대로 두고 하한만 낮추는 해석도 허용되어야 한다고 보아 처단형 산출 구조를 다르게 읽는다.

판결이 밝힌 것

대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결은 부진정부작위범이 성립하려면 법익침해에 스스로 대처할 능력이 없는 사람의 법익을 보호해야 할 법적 작위의무 있는 자가 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 지배하거나 방관하여 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가질 것이 요구되며, 작위의무를 이행하였더라면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 인과관계가 인정되어야 한다고 밝혔다. 대법원은 선박 침몰 사고에서 선장인 피고인 1은 선박공동체 전원의 안전이 확보될 때까지 구조계획을 세워 적극적·지속적으로 구호조치를 할 의무가 있고 퇴선방송 등을 쉽게 할 수 있었음에도 선내 대기 승객을 방치하고 먼저 퇴선하였으므로 미필적 고의에 의한 부작위 살인죄가 성립한다고 보았다. 반면 간부 선원들인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9에 대하여는 현장 임무가 상황에 따라 변동·대체 가능하고 선장의 퇴선 지휘가 없었던 점 등에 비추어 사태의 핵심적 경과를 지배하였다거나 선장과 공모하여 살인의 미필적 고의로 방관하였다고 단정하기 어렵다고 보아 살인 부분을 무죄로 판단한 원심을 유지하였다.

대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결은 공모공동정범이 성립하려면 2인 이상이 공동가공의 의사로 상호 이용하여 범죄를 실행하려는 주관적 요건과 기능적 행위지배라는 객관적 요건이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 단순히 타인의 범행을 인식하면서도 제지하지 않고 용인한 것만으로는 부족하다고 판시하였다. 이어 형법 제32조의 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위로서 유형적·물질적 방조뿐 아니라 범행 결의를 강화하는 무형적·정신적 방조를 포함하며, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위도 정범이 실행에 나아간 이상 방조범이 성립하고 방조의 고의는 미필적 인식으로 충분하다고 밝혔다. 아울러 공소사실의 기본적 사실관계가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다면 법원은 형사소송법 제298조의 공소장변경 없이도 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조범으로 인정할 수 있다고 보아, 살인을 예고하고 변장사진을 보낸 정범의 범행 결의를 강화한 피고인 1에 대해 살인의 공모공동정범은 부정하되 살인방조죄를 인정한 원심을 수긍하였다.

대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결은 위험한 물건인 식칼을 휴대하여 상해를 가하려다 미수에 그친 특수상해미수(형법 제258조의2 제3항·제1항) 사건에서 임의적 감경과 형법 제55조 제1항 제3호의 해석 기준을 명확히 하였다. 대법원은 형을 감경할 수 있다는 임의적 감경 규정은 감경할지 여부에 관하여 법관에게 재량을 부여한 것이고, 법관이 감경하기로 선택한 경우에는 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경해야 한다고 판시하였다. 필요적 감경과 임의적 감경을 구별한 입법 취지에 비추어 임의적 감경 사유가 있더라도 처단형의 하한을 낮출 필요가 없다고 판단되면 법률상 감경을 하지 않은 채 양형조건으로 고려하여 선고형을 정하면 된다고 설명하며, 제1심이 특수상해미수죄의 법정형(징역 1년 이상 10년 이하)에 미수 감경을 적용하여 장기와 단기를 모두 낮춘 처단형 범위 내에서 형을 선고한 판단을 유지하였다.

실무 확인 질문표

첫째, 부작위범 사건에서 작위의무의 법적 근거와 이행 가능성이 기록상 특정되었는가. 피고인에게 법령·계약·직무상 보호의무가 있었는지, 피해자가 자력으로 위험을 피할 수 없는 상태였는지, 피고인이 위험 발생을 막을 구체적 수단(방송·신고·구호 지시 등)을 쉽게 취할 수 있었던 시각과 물리적 조건이 교신 기록과 영상 등으로 확인되는지를 먼저 대조한다.

둘째, 지휘 체계나 복수 관여자 사이에서 사태 지배와 역할 분담이 어떻게 나뉘는가. 총괄 지휘권자와 보조 실무자의 권한 범위, 현장 임무의 대체 가능성, 사전 모의와 실시간 지시 여부를 분리하여, 특정 피고인이 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 지배했는지 아니면 타인의 실행을 용인하거나 정신적으로 도운 수준에 머물렀는지를 점검한다.

셋째, 주위적·예비적 공소사실과 축소사실 인정 범위에 방어권의 빈틈이 없는가. 공동정범 기소 사건에서 법원이 공소장변경 없이 방조범을 인정할 수 있는지 여부(형사소송법 제298조), 혹은 부작위에 의한 살인 기소 사건에서 유기치사 등 예비적 죄명이 함께 걸려 있는지를 확인하고, 각 죄명별로 요구되는 고의(확정적·미필적 고의, 정범 고의와 방조 고의)에 대한 반박 자료가 빠짐없이 제출되었는지 살핀다.

넷째, 미수범과 종범 등 법률상 감경 사유가 처단형 산출에 어떻게 반영되었는가. 위험한 물건 휴대 특수상해미수(형법 제258조의2 제3항·제1항)나 종범 감경(형법 제32조 제2항)에서 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역의 상한과 하한이 모두 2분의 1로 낮아졌는지, 임의적 감경의 선택 여부와 경합범 가중 순서가 판결문 법령의 적용란에 정확히 기재되었는지를 계산으로 검증한다.

용어풀이

부진정부작위범과 보증인 지위·미필적 고의: 형법 제18조에 따라 위험의 발생을 방지할 법적 작위의무(보증인 지위)가 있는 사람이 마땅히 해야 할 행위를 하지 아니하여 구성요건적 결과를 발생시킨 경우를 부진정부작위범이라 한다. 부작위에 의한 살인죄(형법 제250조 제1항)가 성립하려면 이러한 보증인 지위에 더하여 부작위가 작위에 의한 살해와 동등한 형법적 가치를 가져야 하고, 자신의 부작위로 피해자가 사망할 가능성을 인식하면서도 이를 용인하는 내심의 의사인 미필적 고의(형법 제13조)가 증명되어야 한다.

공모공동정범의 기능적 행위지배와 방조범의 구별: 형법 제30조의 공모공동정범은 2인 이상이 공동가공의 의사로 범죄를 함께 실현하기로 모의한 뒤 역할을 나누어 실행함으로써 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정될 때 각자를 정범으로 처벌하는 법리이다. 반면 형법 제32조의 방조범(종범)은 스스로 범죄의 주인이 되어 지배하는 데 이르지 않고 정범의 실행행위를 유형적·물질적으로 돕거나 범행 결의를 강화하는 무형적·정신적 도움을 준 경우를 뜻하며, 그 형은 정범의 형보다 필요적으로 감경한다.

특수상해미수의 법정형과 법률상 감경: 형법 제258조의2 제1항은 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체를 상해한 경우 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하도록 정하고, 같은 조 제3항은 그 미수범을 처벌한다. 미수범에 대하여 법관이 형을 감경하기로 선택한 때에는 법률상 감경 방식을 정한 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 낮추어 처단형 범위를 정한다.

출처와 한계

이 백서는 2026년 10월 15일 기준 국가법령정보센터에서 확인한 형법 제13조·제18조·제30조·제32조·제55조 제1항 제3호·제250조 제1항·제252조 제2항·제254조·제258조의2 제1항 및 제3항·제271조 제1항·제275조, 형사소송법 제254조 제5항·제298조·제307조 제2항·제308조 원문과 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결, 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결을 근거로 작성하였다.

여기에 정리한 내용은 법령과 판결 원문이 밝힌 판단 틀을 연구·학습 목적으로 분석한 일반 해설이며, 개별 형사사건에 대한 법률 자문이나 유무죄·양형 결론을 제시하지 않는다. 실제 사건에서는 공소장 기재 문언, 증거목록, 현장 감정 결과와 진술조서 원문을 직접 대조하여 판단해야 한다.

남는 쟁점

다수인이 관여한 재난이나 조직적 사건에서 총괄 책임자와 중간 관리자의 부작위가 어디서부터 살인의 실행행위와 동등한 가치를 갖는지, 그리고 지휘 공백 상태에서 실무자의 작위의무와 사태 지배를 어떤 객관적 지표로 인정할 것인지는 사건마다 치밀한 사실 대조가 필요한 열린 쟁점으로 남는다. 또한 비대면 온라인 대화나 실시간 영상 공유를 통해 타인의 살인이나 자살 실행을 부추긴 경우, 정신적 방조를 넘어 기능적 행위지배나 간접정범·위계에 의한 살인으로 평가할 수 있는 한계선도 계속 다투어지고 있다.

양형과 처단형 영역에서는 임의적 감경 사유가 있을 때 법관이 감경을 하지 않고 양형조건으로만 참작하는 실무 관행이 피고인의 방어권과 양형 예측 가능성에 어떤 영향을 미치는지, 그리고 특수상해죄(형법 제258조의2)의 법정형 하한이 벌금형 없이 징역 1년 이상으로 설정된 구조에서 위험한 물건 해당성과 미수 감경 여부가 집행유예나 선고유예 가능성을 어떻게 제약하는지도 후속 판례와 입법 논의에서 함께 살펴야 할 과제이다.

다시 볼 조건

형법상 살인죄·자살관여죄·특수상해죄의 구성요건과 법정형, 또는 미수범·종범 및 법률상 감경(형법 제55조 제1항 제3호)에 관한 조문이 개정되면 이 백서의 조문 대조와 처단형 설명을 다시 쓴다.

부작위에 의한 살인죄의 동등성·미필적 고의 판단 기준, 온라인 관여 행위의 공모공동정범 및 방조범 성립 범위, 또는 임의적 감경의 방식에 관하여 새로운 대법원 판결이 선고되면 판시사항과 판결요지를 반영하여 해석과 확인 질문표를 갱신한다.

다룬 법령

• 형법 제13조, 제18조, 제30조, 제32조, 제55조 제1항 제3호, 제250조 제1항, 제252조 제2항, 제254조, 제258조의2 제1항·제3항, 제271조 제1항, 제275조
• 형사소송법 제254조 제4항, 제298조, 제307조 제2항, 제308조

다룬 판결

• 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 · 판정대장
• 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결 · 판정대장

검증 상태

형법 제13조·제18조·제30조·제32조·제55조·제250조·제252조·제254조·제258조의2·제271조·제275조, 형사소송법 제254조·제298조·제307조·제308조 원문과 대법원 2015도6809 전원합의체·2018도7658·2018도5475 전원합의체 판결문을 2026-10-15 기준 국가법령정보센터에서 대조했다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용한다.