법관이 임의적 감경사유로 징역형을 감경할 때 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경해야 합니까? 대법원 2018도5475 판결의 '임의적 감경'

질문

형법 제25조 제2항은 '미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.'라고 규정하고, 법률상 감경은 형법 제55조 제1항이 정한 방법으로 하며, 그 제3호는 '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.'라고 규정합니다. 법령이 '감경한다.'가 아니라 '감경할 수 있다.'라고 규정한 경우 법관이 감경하지 않을 수 있는지, 그리고 법관이 감경을 하는 경우 형기의 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하여야 하는지가 문제됩니다.

대법원 2018도5475 판결은 2021. 1. 21. 선고된 전원합의체 판결로서, 폭행 및 특수상해미수의 공소사실로 기소된 사건에서 이 문제를 제기합니다. 제1심은 특수상해미수죄의 법정형 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한 뒤 경합범가중을 적용하였고, 피고인은 양형부당을 이유로 제1심판결에 항소하였으며, 임의적 감경 시 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한 것이 잘못이라는 문제 제기도 있어, 임의적 감경에 대한 현재의 해석론이 타당한지 여부가 쟁점이 되었습니다.

확인할 자료

조문은 형법 제25조의 미수범, 제55조의 법률상 감경, 제56조의 가중·감경의 순서입니다. 제55조는 형벌의 종류에 따라 감경을 어떻게 하는지를 열거하고, 제2항에서 법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다고 덧붙입니다. 제56조는 가중·감경의 순서를 각칙 조문에 따른 가중, 제34조 제2항에 따른 가중, 누범 가중, 법률상 감경, 경합범 가중, 정상참작감경의 순서로 규정합니다. 이 밖에 참조된 조문은 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다는 형법 제1조 제1항, 상해죄에 관한 형법 제257조 제1항, 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항의 죄를 범한 자를 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하고 그 미수범을 처벌하는 형법 제258조의2 제1항·제3항, 그리고 이 판결의 이유를 통해 인용된 죄형법정주의의 근거인 헌법 제12조 제1항입니다.

이 판결은 현재 해석론의 출처로 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결, 2005도6120, 2014도15131을 인용하며, 후자의 두 판결은 원문을 열어보지 못하였습니다. 이 판결은 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결에 의지하는데, 그 판결은 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경할 때에도 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역의 형기를 그 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다고 하였습니다. 이 판결은 이 밖에 형의 양정의 단계와 형법 제53조의 작량감경에 관하여 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등을 인용합니다.

가능한 해석

형법 제55조 제1항 제3호와 이 판결을 함께 읽으면, '감경할 수 있다.'는 문언은 법관에게 선택을 남겨 둡니다. 감경사유가 인정되면 반드시 감경을 하여야 하는 필요적 감경과 달리, 임의적 감경에서는 법관이 감경을 하거나 하지 않을 수 있는데, 그 까닭은 '할 수 있다.'라는 말이 '하지 않을 수도 있다.'는 의미를 함께 담고 있기 때문입니다. 이 판결은 이러한 해석이 문언상 자연스럽고 일상의 언어 사용에 가까우며, 법문과 입법자의 의사에 부합하므로, 피고인에게 불리한 방향으로의 유추해석, 즉 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는 유추해석에 해당하지 않는다고 봅니다.

법관이 감경을 하기로 하는 경우 그 방법은 두 번째 해석이 정합니다. 형법 제55조 제1항 제3호는 '형기'의 2분의 1로 한다고 규정하므로, 그 문언은 법정형의 장기와 단기 중 어느 하나만이 아니라 둘 모두를 2분의 1로 감경한다는 뜻입니다. 이 판결은 처단형이 선고형의 최종적인 기준이므로 그 범위는 법률에 따라 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 다른 성질의 감경사유를 인정할 수 없다는 점을 덧붙이며, 그 점을 대법원 2017도14609 전원합의체 판결에서 확인된 것으로 봅니다. 따라서 장기 또는 단기 중 하나만 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위로 감경하는 방식은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않습니다.

세 번째로, 법령이 두 종류의 감경사유를 구별하여 규정한 점에서 오는 해석입니다. 이 판결은 필요적 감경사유와 임의적 감경사유가 별도로 규정되어 있으니 그 법률효과도 명확히 구별되어야 한다고 보았습니다. 형법 제26조의 중지미수는 필요적 감경사유인 반면, 형법 제25조 제2항의 미수범은 임의적 감경사유인데, 스스로 범행을 멈춘 사람과 외부적인 사정으로 계획이 실패한 사람 사이의 차이는 법에 반영되어야 하며, 모든 임의적 감경사유에 동일한 법률효과를 요구할 필요는 없다고 봅니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2018도5475 판결은 임의적 감경에 대한 현재의 해석론이 여전히 타당하다고 하였습니다. 즉 임의적 감경사유가 인정되더라도 법관이 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수 있으며, 법관이 그에 따라 징역형을 감경하는 경우에는 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경합니다. 이 판결은 처단형의 하한을 낮출 필요가 없으면 굳이 임의적 감경을 하지 않는 실무 관행이 위법하지 않다고 하였고, 이와 같은 법관의 재량은 형종의 선택에서 선고형의 결정에 이르기까지 주어진 여러 재량 가운데 하나이며, 그 재량을 통제할 필요와 방법은 별개의 문제라고 하였습니다. 이 판결은 상고를 기각하였습니다.

사실은 다음과 같습니다. 피고인은 2016. 12. 23.경 피해자 공소외 1을 폭행하고, 같은 날 위험한 물건인 식칼로 피해자 공소외 2의 가슴을 찔렀으나 피해자 공소외 2가 손으로 피고인의 손을 밀쳐 옷만 찢어지게 하고 미수에 그쳤다는 공소사실로 기소되었습니다. 제1심은 폭행죄의 점에서 유죄를 인정하면서 징역형을 선택하고, 형법 제258조의2 제3항·제1항, 제257조 제1항에 따른 특수상해미수죄의 점에서도 유죄를 인정하였는데, 특수상해미수죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역입니다. 이어 제1심은 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 미수감경을 하여 징역 6월 이상 5년 이하로 하고, 형이 더 높은 특수상해미수죄에 경합범가중을 하되 그 장기의 2분의 1을 가중한 7년 6월보다 두 죄의 장기를 합산한 7년이 낮으므로 합산한 범위에서 처단형을 징역 6월 이상 7년 이하로 정하고, 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하면서 보호관찰과 120시간의 사회봉사를 명하였습니다. 의정부지법 2018. 3. 27. 선고 2017노3162 판결인 원심은 피고인의 항소를 기각하였습니다.

이 판결은 위 사실관계에서 경합범가중 이전에 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한 조치가 적법하다고 하였습니다. 나아가 피해자 공소외 1과의 합의가 원심의 양형 판단에 반영되지 않았다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당하는데, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장이나 보호관찰·사회봉사명령의 감면을 구하는 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다고 하였습니다.

남는 쟁점

이 판결은 재량 그 자체의 행사에 대해서는 규율을 거의 두지 않았습니다. 법관이 임의적 감경을 하지 않기로 할 수 있고, 그렇게 하면서 다른 양형조건을 함께 고려하지 않을 수 없으며 선고형의 윤곽을 어느 정도 그릴 수 있다는 점, 처단형의 하한을 낮출 필요가 없으면 감경을 하지 않는 관행이 위법하지 않다는 점을 밝혔을 뿐, 재량의 필요성과 통제 방법은 별개의 문제라고 명시하였고, 그 심사 기준을 제시하지 않았습니다.

대법관 이기택의 별개의견이 제기한 문제들은 결정되지 않았습니다. 그 의견은 임의적 감경을 감경한 범위와 감경하지 않은 범위를 합하여 하나의 처단형을 당연히 확정하는 것으로, 결과적으로 법정형의 하한만 2분의 1로 감경하는 것으로 새롭게 해석하여야 한다고 보았습니다. 그에 포함되어 있는 피고인에 대한 처단형의 명확성 문제, 감경으로 이어지지 않는 주장의 취급, 감경하지 않은 처단형의 하한으로 선고한 판결에 대한 항소 경로, 현재 실무가 선고할 수 있는 최저형과 최고형 사이에 남기는 공백, 그리고 그 별개의견이 지적한 2018년 형법 개정으로 심신미약에 대한 감경이 필요적 감경에서 임의적 감경으로 바뀐 것의 효과는 열려 있습니다.

다시 볼 조건

대법원이 별개의견의 입장대로 법정형의 하한만 2분의 1로 감경하는 방식을 채택하거나, 형법 제25조나 제55조가 개정되거나, 임의적 감경을 하지 않기로 한 법관의 선택에 대한 심사 기준을 제시하는 후속 판결이 나오면 이 브리프를 다시 살펴봅니다.

다룬 법령

• 헌법 제12조
• 형법 제1조, 제25조, 제55조, 제56조, 제257조, 제258조의2

다룬 판결

• 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결
• 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결 · 판정대장

검증 상태

이 글에서 읽은 원문은 모두 2026. 10. 24. 국가법령정보센터에서 읽었습니다. 이 판결은 공표된 판시사항과 판결요지, 참조조문과 참조판례, 그리고 이유 전문을 읽었고, 인용된 조문은 공표된 현행 조문으로, 열어볼 수 있었던 인용 판결은 공표된 판시사항과 판결요지로 읽었습니다.