처벌 조항이 바뀌거나 효력을 잃으면 판결은 무엇이 되는가: 형법 제1조 제2항의 법령 변경과 형벌조항 헌법불합치의 소급효

질문

형사재판은 행위 시점과 재판 시점 사이에 시간이 걸리고, 그 사이 처벌의 근거가 된 법령이 개정되거나 폐지되거나 헌법재판소의 결정으로 효력을 잃는 일이 생깁니다. 형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌을 행위 시의 법률에 따르게 하지만, 제2항은 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우 신법에 따르게 합니다. 어느 변경이 이 예외에 들어가는지가 결론을 가릅니다.

이 리포트는 두 물음을 다룹니다. 첫째, 형벌법규 자체, 그로부터 위임을 받은 법령이나 고시, 형벌법규 밖의 다른 법령이 바뀌거나 스스로 정한 유효기간이 지난 경우 가운데 어느 것이 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경인가. 종전처럼 반성적 고려에 따른 변경인지를 따져야 하는가. 둘째, 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고되고 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않았다면, 그 조항을 적용하여 기소된 사건에서 법원은 무죄와 면소 중 무엇을 선고해야 하는가.

두 물음은 처벌의 근거가 사라지거나 약해졌을 때 그 효과가 언제부터 미치고, 그것이 판결 주문에서 신법 적용, 면소, 무죄 가운데 어느 모습으로 나타나는가라는 하나의 축 위에 있습니다. 형사소송법 제325조의 무죄는 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때의 판결이고, 제326조 제4호의 면소는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때의 판결이므로, 효력 상실을 소급으로 보는지 장래로 보는지에 따라 주문이 갈립니다.

이 글은 2011년과 2022년에 선고된 두 전원합의체 판결의 판시사항·판결요지·주문이 말하는 범위에서 확인할 자료와 해석의 갈림을 정리하며, 특정 피고인의 유무죄를 판단하지 않습니다. 2008도7562가 근거로 든 당시 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 내용은 현행 원문에서는 제47조 제3항에 있고, 2014. 5. 20. 신설 표시와 함께 종전 합헌결정이 있으면 그 다음 날로 소급한다는 단서가 붙어 있습니다. 형법 제1조에도 2020. 12. 8. 전문개정 표시가 있으므로, 두 판결은 행위와 재판 당시의 법령을 기준으로 읽어야 합니다.

확인할 자료

첫째, 형법 제1조를 확인할 수 있습니다. 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다고 하고, 제2항은 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다고 하며, 제3항은 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우 형의 집행을 면제한다고 정합니다. 어느 조항도 변경의 동기를 요건으로 적지 않는다는 점이 2020도16420의 출발점과 맞닿아 있습니다.

둘째, 형사소송법의 무죄와 면소 규정입니다. 제325조는 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때 판결로써 무죄를 선고하도록 하고, 제326조는 확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소의 시효가 완성되었을 때와 함께 제4호에서 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때 면소를 선고하도록 합니다. 2008도7562의 다수의견은 제325조 전단을, 별개의견은 제326조 제4호를 근거로 삼았습니다.

셋째, 헌법과 헌법재판소법의 위헌결정 규정입니다. 헌법 제111조 제1항 제1호는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판을 헌법재판소의 관장 사항으로 하고, 제113조 제1항은 법률의 위헌결정에 재판관 6인 이상의 찬성을 요구합니다. 헌법재판소법 제45조는 헌법재판소가 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다고 하고, 제47조는 제1항에서 위헌결정의 기속력을, 제2항에서 결정이 있는 날부터의 효력 상실을, 제3항에서 형벌에 관한 법률 또는 법률 조항의 소급 효력 상실과 종전 합헌결정이 있는 경우의 소급 제한을, 제4항과 제5항에서 유죄 확정판결에 대한 재심을 정합니다.

넷째, 집회 및 시위에 관한 법률(집시법) 제10조와 제23조입니다. 현행 제10조는 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다고 하면서 단서로 관할경찰관서장이 조건을 붙여 옥외집회를 허용할 수 있게 하고, 제23조 제1호는 제10조 본문 등을 위반한 주최자를 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처합니다. 현행 원문에는 2009. 9. 24. 헌법불합치결정의 표시와 함께 위 조항들이 2010. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다는 문구가, 2014. 3. 27. 시위 부분에 관한 한정위헌결정의 표시가 붙어 있고 본문 문언은 그대로 남아 있습니다.

다섯째, 도로교통법의 관련 규정입니다. 조회된 원문에서 제2조 제19호의2는 일정한 요건을 갖춘 원동기장치자전거를 개인형 이동장치로, 제21호의2는 자전거와 개인형 이동장치를 자전거등으로 정의하고, 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거의 운전을 금지합니다. 제148조의2 제1항은 음주운전 재범을 가중 처벌하면서 괄호에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정하고 개인형 이동장치를 운전한 경우를 제외하며, 제156조 제11호는 술에 취한 상태에서 자전거등을 운전한 사람을 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처합니다. 2020도16420의 사안은 이 정의 규정의 신설 전후에 걸쳐 있습니다.

여섯째, 사실 자료입니다. 법령 변경 사건이라면 행위일, 공소제기일, 각 심급의 선고일, 개정 법령의 공포일과 시행일, 부칙에 종전 행위의 처벌을 유지하는 경과규정이 있는지, 위임받은 고시나 조례의 개정 연혁, 유효기간을 스스로 정한 법령인지가 필요합니다. 헌법불합치 사건이라면 결정의 선고일, 주문의 계속 적용 문구와 이유 중 효력 상실 시점, 개정시한과 개선입법 여부, 원심 선고일과 결정 선고일의 선후, 공소장의 적용법조를 시간순으로 맞출 수 있습니다.

가능한 해석

법령 변경에 관하여 종전의 읽기는 형이 가벼워지는 변경이라도 종전 법령의 처벌이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따른 것일 때에만 형법 제1조 제2항을 적용하고, 그렇지 않은 변경에는 행위시법을 적용하는 것으로 이해되어 왔습니다. 2020도16420의 다수의견은 이 기준을 버리고, 형벌법규 자체 또는 그 위임 법령의 변경으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가벼워졌다면 반성적 고려를 따지지 않고 원칙적으로 신법에 따르며, 처벌을 유지하려면 입법자가 경과규정을 두어야 한다고 보았습니다. 판단의 무게가 법원의 동기 심사에서 입법자의 경과규정으로 옮겨 간 것입니다.

다만 다수의견은 형벌법규나 위임 법령이 아닌 다른 법령이 바뀌어 가벌성에 영향을 준 경우에는 해당 범죄의 성립 및 처벌과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 변경이어야 한다는 제한을 두었습니다. 이 기준이 반성적 고려 기준보다 명확한지에 관하여는 읽기가 갈릴 수 있습니다. 조재연·안철상 대법관의 별개의견은 형사법적 관점의 변화라는 기본 법리에는 찬동하면서도, 다수의견이 유형별로 일률적인 결론을 정한 것은 개별 사건에서 균형 잡힌 해석의 가능성을 제한한다고 보았습니다.

유효기간 경과에 관하여 다수의견은 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력 상실을 예정한 법령이 그 기간을 지나 효력을 잃은 경우는 법령의 변경이 아니라고 보았습니다. 노태악·천대엽 대법관의 별개의견은 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경되었다는 관점에서 개정·폐지와 유효기간 경과는 본질적으로 차이가 없으므로, 추급효에 관한 경과규정을 두지 않은 이상 재판시법이 적용되어야 한다고 보았습니다. 예정된 효력 상실을 입법자의 판단 변화로 볼 것인지가 두 읽기를 가릅니다.

헌법불합치결정의 효력에 관하여 2008도7562의 다수의견은 헌법불합치결정도 위헌결정이고 형벌조항에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 잃으므로, 헌법재판소가 개정시한까지 계속 적용과 시한 다음 날의 효력 상실을 정했더라도 달리 해석할 여지가 없어 무죄를 선고해야 한다고 보았습니다. 안대희·신영철·이인복 대법관의 별개의견은 헌법재판소가 소급효를 배제하는 것이 불가피하다고 보아 헌법불합치결정과 잠정적용을 명한 판단을 법원도 존중해야 하며, 그 결정은 개정시한 만료 다음 날부터 효력을 잃게 한 취지이므로 면소를 선고해야 한다고 보았습니다.

두 판결을 나란히 놓으면 처벌 근거가 약해지는 두 경로가 구별됩니다. 입법자가 법률을 바꾼 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 재판 중인 사건에 신법을 적용하거나 형이 폐지되었다면 면소를 선고하는 구조이고, 헌법재판소가 형벌조항을 위헌으로 결정한 경우에는 소급 효력 상실에 따라 처음부터 범죄가 되지 않는 구조입니다. 현행 헌법재판소법 제47조 제3항 단서가 종전 합헌결정이 있으면 그 다음 날까지로 소급을 제한하는 것이 헌법불합치 사건에서 무죄와 면소의 경계에 어떤 영향을 주는지는 2008도7562 이후의 법령 변화와 함께 다시 볼 대목입니다.

어느 읽기를 취할지는 행위일과 각 법령의 시행일, 경과규정의 유무, 헌법재판소 결정의 주문과 시한, 각 심급의 선고일을 맞춘 뒤 독자가 판단할 몫입니다. 이 글은 특정 사건의 주문을 단정하지 않으며, 두 판결의 판결요지가 갈라놓은 해석의 가지와 대조 지점을 정리하는 데 그칩니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결의 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 입법자가 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다고 하면서, “범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다”고 밝혔습니다. 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 위임한 경우에도 그 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지라고 했습니다.

같은 판결은 다른 법령이 변경된 경우에는 “해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로” 이와 관련이 없는 변경에는 위 조항들이 적용되지 않는다고 했고, 스스로 유효기간을 특정하여 효력 상실을 예정한 법령이 그 기간을 경과한 경우도 법령의 변경에 해당하지 않는다고 했습니다. 두 개의 별개의견은 형사법적 관점의 변화라는 기본 입장에 동의하면서도, 하나는 유형별 일률적 결론에, 다른 하나는 유효기간 경과 부분에 반대했습니다.

사안에서는 음주운전 처벌 전력이 있는 피고인이 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하여 기소되었는데, 원심판결 선고 후 개정 도로교통법이 시행되면서 개인형 이동장치에 관한 정의규정이 신설되어 그 음주운전이 제148조의2의 적용 대상에서 제외되고 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 가벼워졌으며 별도의 경과규정은 없었습니다. 판결은 이것이 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로 신법인 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라고 보아 원심판결을 파기하여 서울서부지방법원에 환송했습니다.

대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결의 다수의견은 “헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고”, 야간옥외집회 금지와 그 처벌 조항은 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루므로 그에 대한 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 했습니다. 이어 “형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다”고 밝혔습니다. 별개의견은 개정시한 만료 다음 날부터 효력이 상실되므로 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고해야 한다고 보았고, 주문은 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 부산지방법원 본원 합의부에 환송하고 피고인 2, 피고인 3의 상고를 기각했습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 변경된 것이 무엇인지 물을 수 있습니다. 바뀐 것이 구성요건과 형을 정한 형벌법규 자체인지, 그로부터 위임을 받은 시행령·고시·조례인지, 형벌법규 밖의 다른 법령인지, 스스로 유효기간을 정한 법령의 기간 경과인지를 법령 연혁으로 확인할 수 있습니다.

둘째, 경과규정을 물을 수 있습니다. 개정 법령의 부칙에 종전 행위에 대한 처벌을 유지한다는 경과규정이 있는지, 있다면 그 문언이 해당 행위를 포함하는지, 신법과 구법의 법정형을 어떻게 비교하는지를 부칙과 조문 대비표로 대조할 수 있습니다.

셋째, 다른 법령의 변경이라면 그 변경의 근거를 물을 수 있습니다. 개정 이유와 입법 자료가 해당 범죄의 성립 및 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 들고 있는지, 아니면 다른 행정 목적의 변경이 결과적으로 가벌성에 영향을 준 것인지를 확인할 수 있습니다.

넷째, 헌법재판소 결정의 시간표를 물을 수 있습니다. 결정의 주문이 단순위헌인지 헌법불합치인지, 계속 적용을 명했는지, 개정시한과 그때까지의 개선입법 여부, 대상 조항에 종전 합헌결정이 있었는지, 결정 선고와 각 심급 선고의 선후를 날짜별로 맞출 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

반성적 고려는 종전 법령에 따른 처벌이 부당하였거나 과형이 과중하였다는 입법자의 반성에서 법령이 변경되었는지를 묻던 종래 판례의 기준을 가리킵니다. 2020도16420의 다수의견은 형벌법규 자체나 위임 법령의 변경에서는 이를 따지지 않는다고 했습니다.

경과규정은 법령을 개정하면서 개정 전의 행위나 사건에 종전 규정과 새 규정 중 무엇을 적용할지를 정하는 부칙 조항을 말합니다. 2020도16420은 처벌을 유지하려면 입법자가 이를 따로 두어야 한다는 전제에 섰습니다.

면소는 형사소송법 제326조가 정한 사유가 있을 때 선고하는 판결로, 유무죄의 실체 판단에 들어가지 않고 소송을 끝내는 것으로 이해됩니다. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때가 제4호의 사유이며, 범죄로 되지 아니하는 때의 무죄와 구별됩니다.

헌법불합치결정은 법률조항이 헌법에 위반됨을 확인하면서도 효력 상실 시점을 정하거나 개선입법 때까지 계속 적용을 명하는 등 단순위헌과 다른 형태로 선고되는 결정을 말합니다. 2008도7562의 다수의견은 이를 위헌결정의 하나로 보았습니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 원문입니다. 형법 제1조는 [시행 2026. 10. 2.] 법률 제22007호, 형사소송법 제325조, 제326조는 [시행 2026. 10. 2.] 법률 제22009호, 헌법재판소법 제45조, 제47조는 [시행 2026. 3. 12.] 법률 제21452호, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조는 [시행 2026. 10. 2.] 법률 제22018호, 대한민국헌법 제111조, 제113조는 1987. 10. 29. 전부개정 헌법 기준입니다. 도로교통법 제2조, 제44조, 제148조의2, 제156조는 조회 결과 [시행 2027. 4. 14.] 법률 제22067호로 표시된 원문이어서 대조일 현재 시행 중인 문언과 다를 수 있습니다. 대조일은 2026년 10월 16일입니다.

판결 출처는 국가법령정보센터에 실린 두 판결의 판시사항, 판결요지, 주문입니다. 인용한 판결요지는 원문 문구를 그대로 옮겼고, 피고인의 전력과 공소사실의 세부는 판결요지에 나온 범위를 넘어 적지 않았습니다.

행위와 재판 당시의 도로교통법·집시법·헌법재판소법 원문, 두 판결이 언급한 헌법재판소 결정의 전문, 판결 이유 전문과 하급심 판결은 이 글에서 대조하지 않았습니다. 2020도16420이 폐기한 종래 판례의 목록과 각 별개의견의 전문도 이 글의 대조 범위 밖입니다.

남는 쟁점

다른 법령의 변경에서 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다는 기준이 실제 사건에서 어떻게 가려지는지는 남는 물음입니다. 개정 이유가 여러 목적을 함께 적고 있거나 입법 자료가 부족한 경우 무엇을 근거로 판단할지는 판결요지가 정하지 않았습니다.

위임받은 고시나 조례의 변경이 위임입법의 한계를 벗어났는지를 형사재판에서 누가 어떻게 다투는지도 이어지는 쟁점입니다. 한계를 벗어난 고시의 변경이라면 신법 적용의 근거가 될 수 없는지, 그 판단이 피고인에게 유리하게 작용하는지 불리하게 작용하는지는 사안마다 달라질 수 있습니다.

헌법불합치결정의 소급효에 관하여 현행 헌법재판소법 제47조 제3항 단서가 생긴 뒤에도 2008도7562의 다수의견이 그대로 유지되는지, 종전 합헌결정이 있었던 형벌조항에 헌법불합치결정이 내려진 경우 그 전의 행위에 무죄와 면소 중 무엇을 선고할지는 이후 판결로 확인할 대목입니다.

무죄와 면소의 차이가 형사보상이나 재심 등 후속 절차에 어떤 차이를 낳는지도 함께 볼 문제입니다. 두 판결의 판결요지는 이 후속 효과를 다루지 않으므로, 관련 법률의 원문으로 따로 대조해야 합니다.

다시 볼 조건

형법 제1조, 형사소송법 제325조와 제326조, 헌법재판소법 제47조가 개정되거나, 법령 변경의 의미나 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 효력에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 리포트를 다시 씁니다.

그때에는 행위와 재판 당시의 법령을 기준으로 두 판결과 새 판결의 판시사항·판결요지가 말하는 범위에서 신법 적용, 면소, 무죄의 경계를 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 형법 제1조
• 형사소송법 제325조, 제326조
• 대한민국헌법 제111조, 제113조
• 헌법재판소법 제45조, 제47조
• 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조
• 도로교통법 제2조, 제44조, 제148조의2, 제156조

다룬 판결

• 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(형법 제1조, 형사소송법 제325조, 제326조, 대한민국헌법 제111조, 제113조, 헌법재판소법 제45조, 제47조, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조, 도로교통법 제2조, 제44조, 제148조의2, 제156조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 원문과 대조했습니다. 도로교통법은 조회 결과 표시된 [시행 2027. 4. 14.] 원문 기준입니다. 인용 판결(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다. 행위 당시의 법령 원문, 헌법재판소 결정문, 판결 이유 전문은 대조하지 않았습니다.