링크를 게시하는 행위가 공중송신권 침해의 방조가 될 수 있는가? '영리적·계속적' 링크에 관한 대법원 2017도19025 판결

질문

이 판결은 방조 행위로 문제가 되는 것이 링크 게시인 경우, 무엇이 한 사람을 다른 사람의 공중송신권 침해에 대한 종범으로 만드는지 하는 문제를 제기합니다. 링크는 다른 사람의 서버에 저장된 저작물의 웹 위치 정보나 경로를 나타낼 뿐이고, 인터넷 이용자가 링크를 클릭하면 그 저작물에 바로 연결됩니다. 문제는 그러한 링크를 설정하는 행위가 범죄가 요구하는 행위 자체인지, 아니면 저작물을 업로드한 사람의 그 행위를 방조하는 것인지입니다.

대법원 2017도19025 판결은 소위 '다시보기' 링크 사이트를 운영한 피고인의 사건에서 이 문제에 답합니다. 성명불상자들이 저작권자의 허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 영화·드라마·예능프로그램을 업로드하고 계속 게시한 가운데, 피고인은 이를 알고 2015. 7. 25.부터 2015. 11. 24.까지 광고 수익을 얻기 위해 개설·운영한 사이트에 이 사건 영상저작물로 연결되는 링크를 총 450회에 걸쳐 게시하고, 링크를 유형별로 구분하여 게시한 뒤 검색기능까지 제공하였습니다. 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습적으로 전송권 침해행위를 방조하였다는 공소사실로 기소되었고, 제1심이 무죄를 선고한 것을 원심이 유지하자 검사가 상고하였습니다.

확인할 자료

이 판결은 2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 저작권법을 적용합니다. 인용된 조문은 같은 법 제2조 제7호, 제10호, 제32호, 제10조 제1항, 제18조, 제136조 제1항 제1호인데, 모두 개정 전의 조문이므로 그 내용은 여기서 밝히지 않습니다. 이 판결의 이유는 저작재산권자의 이용허락에 관한 제46조와 고소가 필요한 시기에 관한 제140조 단서도 언급하고, "타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다"는 형법 제32조 제1항을 인용합니다. 이 판결의 설명에 따르면 '공중송신'이라는 개념은 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 저작권법이 전부 개정되면서 만들어졌고, 공소사실에 쓰인 '전송'이라는 말은 현행 저작권법의 '공중송신권'에 해당합니다.

이 판결이 링크에 관하여 인용한 판결은 세 가지입니다. 대법원 2008다77405 판결(2009. 11. 26. 선고)은 소위 심층링크·직접링크가 저작물의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 구 저작권법의 복제나 전송에 해당하지 않는다고 봅니다. 대법원 2009다4343 판결(2010. 3. 11. 선고)은 링크 행위 일반에 대하여 같은 결론을 내리고, 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 게시공간에 게시된 침해 게시물에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 책임을 지는 경우를 더하였습니다. 대법원 2012도13748 판결(2015. 3. 12. 선고)은 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위를 방조한 행위에 해당하지 않는다고 봤는데, 이 판결은 그 결론을 아래에서 밝힌 범위에서 변경합니다.

가능한 해석

이 판결은 종전 판례의 전반부를 그대로 유지합니다. 링크는 연결하려는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 또는 경로를 나타낼 뿐입니다. 인터넷 이용자가 링크를 클릭하여 침해 게시물 등에 바로 연결되더라도, 그 연결 대상 정보를 전송하는 주체는 이를 웹사이트 서버에 업로드하여 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 측이지 링크를 설정한 사람이 아닙니다. 링크는 전송을 의뢰하는 지시나 의뢰의 준비행위 또는 그 저작물로 연결되는 통로에 불과하므로, 링크를 설정하는 행위는 '전송'에 해당하지 않고 그로부터 공중송신권 침해는 발생하지 않습니다. 이 판결은 이러한 판례가 타당하다고 봅니다.

이 판결은 그러면서도 종범에 관한 일반 법리를 한 단계 더 읽어들입니다. 정범이 침해 게물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하면, 공중에게 실제로 송신하지 않아도 공중송신권 침해는 기수에 이릅니다. 그런데 정범이 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않으면, 이를 이용에 제공하는 가벌적인 위법행위가 계속 반복되어 범죄행위가 끝나지 않으므로, 그러한 정범의 범죄행위는 방조의 대상이 될 수 있습니다. 이 판결이 인용한 판례에 따르면 방조란 정범의 행위를 가능하게 하거나 촉진하거나 용이하게 하는 지원행위이거나, 정범의 범죄행위가 끝나기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말합니다.

이 판결은 링크의 사회적 기능 때문에 그 한계도 엄격하게 정합니다. 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있게 하는 정도에 이르면, 그 기여는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대하므로 방조범이 성립할 수 있고, 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있습니다. 반면 행위자가 링크 대상이 침해 게시물이라는 점을 명확하게 인식하지 못한 경우에는 방조가 성립하지 않고, 링크를 영리적·계속적으로 제공하지 않은 경우 등과 같이 방조범의 고의 또는 인과관계가 부정될 수 있거나 법질서 전체의 관점에서 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는 방조가 성립하지 않을 수 있습니다. 이 판결은 검사가 위법성에 대한 인식을 엄격하게 증명하여야 한다고도 봅니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2017도19025 판결(2021. 9. 9. 선고, 전원합의체)은 링크 행위가 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 취지의 대법원 2012도13748 판결 등 종전 판례는 재검토할 필요가 있고, 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경한다고 봤습니다. 링크는 여전히 전송이 아니므로 직접 침해는 성립하지 않고, 변경되는 것은 방조 부분뿐입니다. 이 판결은 2017. 11. 3. 선고된 서울중앙지방법원의 원심판결을 파기하고 사건을 같은 법원 합의부에 환송하였는데, 원심이 무죄로 판단한 것은 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리를 오해한 것이라고 봤습니다.

원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 성명불상자들은 이용허락 없이 해외 공유사이트에 영상저작물을 업로드하고 계속 게시하였으며, 이를 삭제하지 않는 한 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 공중송신권 침해의 범죄행위는 끝나지 않았습니다. 그 도중에 피고인은 범행을 충분히 인식하면서 총 450회에 걸쳐 링크를 게시하였고, 사이트 이용자들은 그 링크로 영상저작물에 쉽게 접근할 수 있었습니다. 그 사이트는 광고 수익을 얻기 위해 개설되어 계속 운영된 저작권 침해물 링크 사이트로서, 링크는 유형별로 구분되어 게시되고 검색기능까지 제공되었습니다. 이 판결은 그와 같은 링크 행위가 성명불상자들의 범죄를 용이하게 한 정도에 이르러 방조범이 성립할 수 있다고 봤고, 피고인이 영리를 목적으로 또는 상습적으로 방조하였으므로 저작권법 제140조 단서에 따라 고소가 필요하지 않아 공소제기가 적법하다고 봤습니다. 이 판결은 법리 판단만 하고 유죄 여부는 환송심에 맡겼습니다.

대법관 조재연, 대법관 김선수, 대법관 노태악은 반대의견을 냈습니다. 이들은 다수의견이 형법 총칙상 개념인 방조와 링크 행위와 정범의 범죄 사이의 인과관계를 확장해석하여 형사처벌을 과잉화하고, 새 규칙을 '영리적·계속적' 링크로 한정하는 것은 종범에 관한 일반 법리, 종속성과 죄수의 법리에 반하고, 법원으로 하여금 사안마다 성립 요건을 정하도록 강요하여 법적 안정성과 예측가능성을 해친다고 봤습니다. 또 피고인이 대법원 2012도13748 판결 선고 4개월여 만에 행위를 하였기 때문에 종전 판례를 변경하여 유죄로 판단하는 것은 사실상 소급처벌에 해당하므로 입법으로 대처하는 것이 바람직하다고 봤고, 업로드 이후의 송신은 이미 저장된 파일에서 기계적으로 이루어질 뿐이므로 링크가 실행행위 자체를 용이하게 하지 못하며, 다수의견이 인용한 외국 사례는 모두 민사상 손해배상 청구 사건이라고 지적하였습니다. 대법관 김재형과 대법관 천대엽은 다수의견에 대한 보충의견을, 위 세 대법관은 각자 반대의견에 대한 보충의견을 냈습니다.

남는 쟁점

이 판결은 요건을 정하였지만 그 정확한 범위는 정하지 않았습니다. 몇 개의 링크가, 어느 기간에 걸쳐야 '영리적·계속적'인지, 단 하나의 링크나 URL의 단순 공개, 포털사이트의 검색기능이 그 기준에 도달할 수 있는지는 말하지 않았습니다. 반대의견은 다수의견의 기준이 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 행위 모두가 방조범에 해당할 가능성을 남긴다고 보고, 영리성과 반복성이 링크 행위와 정범의 범죄 사이의 인과관계를 논리적으로 바꾸지 못한다고 지적합니다.

이 판결은 환송심에서의 피고인의 유죄 여부를 결정하지 않았고, 무죄 판결을 파기하여 다시 심리·판단하게 할 뿐입니다. 또 대법원이 죄가 되지 않는다고 본 행위를, 입법의 변경 없이 처벌 대상으로 바꾸는 것이 형벌불소급의 원칙과 법적 안정성에 어긋난다는 반대의견의 문제, 그리고 인용된 외국 사례가 민사 사건이고 이에 대응하는 형사 입법례가 없다는 점에 대해서도 답을 남기지 않았습니다.

다시 볼 조건

이 브리프는 환송심이 피고인의 유죄를 확정하거나, 대법원이 '영리적·계속적' 링크의 의미를 정하거나 그 규칙을 단순 URL 공개나 검색서비스에까지 넓히는 판결을 내놓거나, 반대의견이 요구한 대로 링크 사이트를 다루도록 저작권법이나 형법이 개정되면 새로 씁니다.

다룬 법령

• 구 저작권법 제2조, 제10조, 제18조, 제136조

다룬 판결

• 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결
• 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결
• 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결

검증 상태

이 글에서 읽은 원문은 2026. 10. 24. 국가법령정보센터에서 모두 읽었습니다. 이 판결의 판시사항·판결요지·이유, 인용된 조문의 인용된 형태, 그리고 인용된 세 판결의 판시사항과 판결요지를 읽었으며, 저작권법의 각 조문은 2016. 3. 22. 개정 전의 것이므로 그 내용은 밝히지 않습니다.