내란선동의 실질적 위험성과 공동주거 침입, 의료 자기결정권 — 중대 형사 대법원 세 판결의 구성요건

질문

내란선동과 내란음모의 실질적 위험성·합의 요건, 공동주거에서 사실상 평온을 해치는 주거침입죄의 경계, 수혈 거부 환자 수술에서 업무상과실치사 판단 기준을 세 판결로 살핀다.

첫째 쟁점은 2014도10978 판결이 다룬 물음, 곧 "130여 명 회합에서 유사시 국가기간시설 파괴를 주장한 행위가 내란선동과 내란음모에 해당하는가?"이고, 둘째 쟁점은 2020도6085 판결이 다룬 "차단된 부부 공동주거에 체인 걸쇠를 뜯고 들어간 배우자와 부모에게 주거침입이 성립하는가?"이다.

셋째 쟁점은 2009도14407 판결이 다룬 "수혈을 거부한 62세 망인이 과다출혈로 숨졌을 때 피고인에게 업무상과실치사를 물을 수 있는가?"이며, 세 판결 모두 문언의 경계와 실질적 판단 요소를 기록 위에서 어떻게 가릴 것인지를 묻는다.

확인할 자료

첫째(2014도10978), 이 판결은 두 차례 회합에서 130여 명에게 유사시 국가기간시설 파괴 등 폭동을 주장한 행위가 내란선동과 내란음모에 해당하는지를 다룬다. 기록에서 대화 녹음파일의 증거능력을 확인하려면 녹음파일 원본과 회합의 일시와 장소 및 발언 내용이 담긴 기록을 보아야 한다. 사본을 제출한 경우 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사되었음이 입증되었는지를 살펴야 하며, 생성과 전달 및 보관 절차에 관여한 사람의 진술과 해쉬값 대조 자료, 검증과 감정 결과를 함께 확인한다.

둘째(2020도6085), 이 판결은 공동거주자가 다른 공동거주자의 출입을 금지한 경우와 외부인이 동행하여 들어간 경우에 주거침입죄가 성립하는지를 다룬다. 기록에서 출입 금지의 유무와 경위를 확인하려면 아파트에서의 공동생활관계 유지 여부를 보여주는 거주 기록과 출입문 개방 요구 및 거절 상황을 담은 진술과 현장 기록을 보아야 한다. 이때 "공동거주자 상호 간에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 자유로이 출입하고 이를 이용하는 것을 금지할 수 없다."는 법리에 따라 금지할 법률적인 근거 기타 정당한 이유가 있었는지를 가리고, 걸쇠 손괴 상황을 보여주는 기록도 함께 살핀다.

셋째(2009도14407), 이 판결은 명시적 수혈 거부 의사를 전제로 동의받아 수술하다 응급상태에 이른 경우 의사가 진료에서 고려할 사항과 자기결정권의 평가 기준을 다룬다. 기록에서 자기결정권 행사의 유효성을 확인하려면 수혈 필요성과 위험, 대체 방법의 효용과 한계에 대한 설명이 담긴 진료 기록과 동의서를 보아야 한다. 설명 이해 후 진지한 결정 과정과 예상 범위 내 상황 발생 여부, 실제 상황에서 철회 의사를 재확인한 기록을 함께 살핀다.

가능한 해석

2014도10978 사건에서는 내란선동에 시기·장소·대상·방식·역할분담 등 실행행위의 주요 내용의 구체적 제시와 실행 개연성까지 요구할지를 두고 다수의견과 반대의견이 맞섰고, 내란음모에도 공격의 대상과 목표의 설정 및 확정적 합의를 요구할지를 두고 양측이 갈렸다.

2020도6085 사건에서는 공동거주자 자신의 출입이나 그 승낙을 받은 외부인의 출입을 평온상태를 해치는 행위태양으로 보아 침입으로 볼지, 아니면 공동주거의 통상적 이용행위의 일환으로 보아 주거침입죄에서 제외할지를 두고 다수의견과 별개의견, 반대의견이 맞섰다.

2009도14407 사건에서는 관여 대법관의 의견이 일치하여 서로 대립하는 두 해석은 제시되지 않았고, 생명 보존을 위한 수혈 선택을 원칙으로 하되 자기결정권이 생명과 대등한 가치로 평가되는 예외를 제한적으로 인정하고 그 전제 요건과 의사의 주의의무를 정리하는 법리가 제시되었다.

판결이 밝힌 것

대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "다만 선동행위는 선동자에 의하여 일방적으로 행해지고, 그 이후 선동에 따른 범죄의 결의 여부 및 그 내용은 선동자의 지배영역을 벗어나 피선동자에 의하여 결정될 수 있으며, 내란선동을 처벌하는 근거가 선동행위 자체의 위험성과 불법성에 있다는 점 등을 전제하면, 내란선동에 있어 시기와 장소, 대상과 방식, 역할분담 등 내란 실행행위의 주요 내용이 선동 단계에서 구체적으로 제시되어야 하는 것은 아니고, 또 선동에 따라 피선동자가 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 있다고 인정되어야만 내란선동의 위험성이 있는 것으로 볼 수도 없다." 이 판결을 통해 내란선동은 내란 실행을 목표로 충동·격려하는 독립 범죄로 피선동자 결의 발생을 요하지 않고 예비·음모에 준해 처벌한다고 본다. 국헌문란 목적은 형법 제91조가 정한 것으로 미필적 인식으로 족하고 간접사실 종합으로 판단하며, 선동은 표현 자유를 해치지 않게 엄격히 해석하되 폭력 선동과 결의 유발·증대 위험성을 요한다고 한다. 선동 단계에서 시기·장소·대상·방식·역할분담 구체 제시나 실행 개연성까지 요하지 않는다고 밝힌다. 내란음모는 2인 이상 범죄실행 합의로 대상·목표 설정과 주요 사항 윤곽 공통 인식, 확정적 의사 합치, 객관적 명백성과 실질적 위험성을 요한다고 본다. 두 차례 회합 발언은 전쟁 인식과 가까운 장래 결의 유발 위험으로 선동에 해당하고, 1회 토론을 넘은 확정 합치가 없어 음모는 성립하지 않는다고 본 원심을 수긍했다.

대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다." 이 판결을 통해 주거침입죄는 거주자 등 이외의 사람이 타인이 거주하는 주거 등에 들어갈 때 성립하고 스스로 공동으로 사는 곳에 임의로 들어가도 성립하지 않는다. 공동거주자는 공동생활 취지에 맞추어 공동생활 장소를 쓰고 다른 공동거주자의 출입을 용인할 의무를 함께 진다. 정당한 이유 없는 출입 금지에 맞서 공동거주자가 들어가도 평온 침해가 아니므로 주거침입이 되지 않고 잠금장치 손괴는 별도 규정으로 처벌될 수 있을 뿐이다. 외부인이 공동거주자 한 사람의 승낙으로 함께 들어가도 그 행위가 승낙한 사람의 통상 출입과 이용에 수반되면 전체로 그 사람의 행위와 동일하게 평가하여 주거침입이 되지 않는다.

대법원 2014. 6. 26. 선고 2009도14407 판결은 다음과 같이 판시했다. "환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우에, 환자의 생명을 보존하기 위해 불가피한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라 할 수 있지만, 한편으로 환자의 생명 보호에 못지않게 환자의 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 대등한 가치를 가지는 것으로 평가되는 때에는 이를 고려하여 진료행위를 하여야 한다." 이 판결을 통해 대법원은 수혈 없이 승낙받아 수술하다 응급상태에 이르면 생명 보존을 위한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라고 보았다. 다만 나이와 지적 능력, 가족관계, 거부 배경과 경위·목적, 신념 지속과 자살 목적 여부, 제3자 이익 침해 여부를 모아 대등 가치를 판단한다고 밝혔다. 비교형량이 어려운 특별한 사정에서 직업적 양심에 따라 어느 가치를 존중했으면 처벌할 수 없다고 판단하였다. 그 전제로 수혈 필요성과 위험, 대체 방법 효용과 한계에 대한 설명과 진지한 결정, 예상 범위 내 발생과 철회 의사 재확인이 필요하다고 보았다. 대체 방법이 출혈 방지 효과를 완전히 대신하지 못하면 수술 필요성을 세심히 살피고 위험 경감 준비와 계속 여부 재판단을 해야 한다는 것이다.

실무 확인 질문표

첫째, 130여 명 회합에서 유사시 국가기간시설 파괴를 주장한 행위가 내란선동과 내란음모에 해당하는가? 기록에서 회합 당시 정세와 발언의 장소와 기회, 표현 방식과 전체 맥락을 모아 "피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성"이 있었는지를 살피고, 대상과 목표 설정과 주요 사항 윤곽의 공통 인식이 있었는지를 합치 경위와 후속 조치로 점검한다.

둘째, 차단된 부부 공동주거에 체인 걸쇠를 뜯고 들어간 배우자와 부모에게 주거침입이 성립하는가? 기록에서 아파트 공동생활관계의 유지 여부와 출입을 금지할 "법률적인 근거 기타 정당한 이유"의 유무를 살피고, 외부인의 동행이 승낙한 공동거주자의 통상 출입과 이용에 수반되는지 여부로 점검한다.

셋째, 수혈을 거부한 62세 망인이 과다출혈로 숨졌을 때 피고인에게 업무상과실치사를 물을 수 있는가? 기록에서 수혈 필요성과 위험, 대체 방법의 효용과 한계에 대한 설명 이행과 "진지한 의사결정" 여부, 예상 범위 내 발생과 철회 의사 재확인 여부를 모아 주의의무 위반이 있었는지를 점검한다.

용어풀이

내란선동과 내란음모를 가르는 실질적 위험성과 합의 요건 판단 기준(2014도10978): 내란선동은 내란 실행을 목표로 충동·격려하는 독립 범죄로 피선동자 결의 발생을 요하지 않고 예비·음모에 준해 처벌한다고 본다. 국헌문란 목적은 형법 제91조가 정한 것으로 미필적 인식으로 족하고 간접사실 종합으로 판단하며, 선동은 표현 자유를 해치지 않게 엄격히 해석하되 폭력 선동과 결의 유발·증대 위험성을 요한다고 한다. 선동 단계에서 시기·장소·대상·방식·역할분담 구체 제시나 실행 개연성까지 요하지 않는다고 밝힌다. 내란음모는 2인 이상 범죄실행 합의로 대상·목표 설정과 주요 사항 윤곽 공통 인식, 확정적 의사 합치, 객관적 명백성과 실질적 위험성을 요한다고 본다. 두 차례 회합 발언은 전쟁 인식과 가까운 장래 결의 유발 위험으로 선동에 해당하고, 1회 토론을 넘은 확정 합치가 없어 음모는 성립하지 않는다고 본 원심을 수긍했다. 판단 요소로는 객관적 상황과 전체 맥락, 폭력행위 유형과 구체성, 준비 여부와 후속 조치 유무 등이 제시된다.

공동주거에서 거주자의 출입 권한과 동행한 외부인의 처벌 범위를 가르는 기준(2020도6085): 주거침입죄는 거주자 등 이외의 사람이 타인이 거주하는 주거 등에 들어갈 때 성립하고 스스로 공동으로 사는 곳에 임의로 들어가도 성립하지 않는다. 공동거주자는 공동생활 취지에 맞추어 공동생활 장소를 쓰고 다른 공동거주자의 출입을 용인할 의무를 함께 진다. 정당한 이유 없는 출입 금지에 맞서 공동거주자가 들어가도 평온 침해가 아니므로 주거침입이 되지 않고 잠금장치 손괴는 별도 규정으로 처벌될 수 있을 뿐이다. 외부인이 공동거주자 한 사람의 승낙으로 함께 들어가도 그 행위가 승낙한 사람의 통상 출입과 이용에 수반되면 전체로 그 사람의 행위와 동일하게 평가하여 주거침입이 되지 않는다. 판단 요소로는 공동주거 형태와 성질, 형성 경위, 통상 출입과 이용 범위 등이 제시된다.

수혈 거부 수술에서 자기결정권과 생명 보호가 맞설 때 형사책임 판단 틀(2009도14407): 대법원은 수혈 없이 승낙받아 수술하다 응급상태에 이르면 생명 보존을 위한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라고 보았다. 다만 나이와 지적 능력, 가족관계, 거부 배경과 경위·목적, 신념 지속과 자살 목적 여부, 제3자 이익 침해 여부를 모아 대등 가치를 판단한다고 밝혔다. 비교형량이 어려운 특별한 사정에서 직업적 양심에 따라 어느 가치를 존중했으면 처벌할 수 없다고 판단하였다. 그 전제로 수혈 필요성과 위험, 대체 방법 효용과 한계에 대한 설명과 진지한 결정, 예상 범위 내 발생과 철회 의사 재확인이 필요하다고 보았다. 대체 방법이 출혈 방지 효과를 완전히 대신하지 못하면 수술 필요성을 세심히 살피고 위험 경감 준비와 계속 여부 재판단을 해야 한다는 것이다. 판단 요소로는 나이와 가족관계, 신념 지속과 자살 목적 여부, 설명 이행과 재확인 여부 등이 제시된다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에 공개된 형법 제87조, 제90조 제2항, 제268조, 제319조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 대한민국헌법 제10조, 제12조 제1항, 제16조 원문과 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2009도14407 판결문만을 근거로 작성했다.

일반적인 법리 및 기록 검토 기준을 정리한 학술 연구 자료이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이나 법원 제출 의견이 아니다.

남는 쟁점

2014도10978: 표현 단계 선동과 실행 합의 음모를 가르는 위험성 기준을 발언 내용과 주변 사정 중 어디에 두어야 하는가?

2020도6085: 공동생활의 용인이 끝나는 지점은 어디에서 확인되는가?

2009도14407: 위험이 현실화된 뒤에도 수술을 계속하는 것이 자기결정권에 따른 진료라고 볼 수 있는가?

다시 볼 조건

2014도10978: 녹음파일 생성·전달·보관과 해쉬값 비교 기록이 달라지면 증거능력 판단을 다시 본다.

2020도6085: 공동생활관계 이탈이나 지배와 관리 상실이 기록으로 드러나면 다시 볼 여지가 있다. 출입 금지의 법률적 근거와 정당한 이유가 확인되어도 다시 살핀다.

2009도14407: 설명에 하자가 있거나 예상 밖 상황과 철회 가능성 확인이 빠지면 다시 본다. 대체 방법 효용을 넘는 출혈 현실화에서 계속 여부를 새로 판단한 기록이 나오면 함께 살핀다.

다룬 법령

• 형법 제87조, 제90조 제2항, 제268조, 제319조 제1항
• 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호
• 대한민국헌법 제10조, 제12조 제1항, 제16조

다룬 판결

• 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2014. 6. 26. 선고 2009도14407 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(형법 제87조, 제90조 제2항, 제268조, 제319조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 대한민국헌법 제10조, 제12조 제1항, 제16조)과 다룬 판결(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2009도14407)은 2026-10-15 기준 국가법령정보센터 현행 법령 및 대법원 판결 원문과 대조했습니다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용합니다.