압수수색 영장주의와 증거능력의 경계 — 임의제출, 관련성, 변호인 서류

질문

수사기관이 휴대전화와 같은 물건을 임의제출로 받았다고 기록해 두었더라도 그 제출이 정말 자발적인 것인지 의심스러운 경우, 누가 어떤 방식으로 그 의문점을 해소해야 하는가. 형사소송법 제218조와 제308조의 체계에서 임의제출은 영장 없이 압수를 허용하는 예외이므로, 그 예외 요건에 해당한다는 사실을 둘러싼 증명의 방향과 기준이 문제된다.

임의제출된 스마트폰 속 전자정보는 물건 자체와 달리 대량의 사적 정보를 담고 있어, 어느 범위까지 열람하고 추출하는 것이 허용되는지가 분쟁의 중심이다. 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조와 형사소송규칙 제62조, 제109조는 관련성을 기준으로 삼지만, 그 관련성이 직접 증거에 국한되는지 간접증거나 정황증거까지 미치는지에 따라 수사 범위와 방어권의 폭이 크게 달라진다.

피의자와 변호인 사이에 주고받은 법률자문 서류는 방어권의 핵심 재료이므로 압수 대상이 될 수 있는지도 별도의 쟁점이다. 헌법 제12조 제4항과 제5항 및 형사소송법 제34조가 보장하는 변호인의 조력을 받을 권리와 수사기관의 압수권 사이에서 어느 쪽에 우선권을 두어야 하는지, 그리고 어느 선에서 예외를 인정할 수 있는지가 문제된다.

확인할 자료

임의제출의 경위를 적은 서류부터 확인해야 한다. 임의제출 확인서, 제출 과정의 녹음이나 영상, 제출자의 진술 기록, 당시 입회한 사람의 진술, 제출 시각과 장소, 수사관의 요청 방식과 그에 대한 제출자의 응답이 무엇인지 하나하나 대조할 필요가 있다. 특히 제출자에게 임의제출의 의미와 돌려받지 못할 수 있다는 사정을 어떻게 설명했는지가 기록에 남아 있는지 살펴야 한다.

압수와 열람의 절차 기록도 함께 봐야 한다. 압수물 목록, 압수수색 영장과 그 첨부된 범위 기재, 수사기관이 물건을 받은 뒤 보관한 방식, 개봉과 열람의 시점, 참여한 사람과 그 자격, 압수 현장에서 작성한 서류의 정합성이 자료 사이에서 어긋나는지 점검한다. 형사소송법 제307조와 제308조의 증거능력 판단에서 이러한 절차 기록은 사실관계의 출발점이 된다.

전자정보의 추출 범위를 보여주는 자료가 핵심이다. 디지털 포렌식 보고서, 추출한 파일의 목록과 생성 시각, 검증 영장이나 임의제출 범위 안에서 열람한 항목, 삭제나 수정의 흔적, 수사관이 특정 혐의와 연결된 정보를 어떻게 찾아냈는지에 대한 작업 기록을 확인한다. 여기에 형사소송규칙 제62조와 제109조가 정하는 기준이 어떻게 적용되었는지도 함께 적혀 있는지 본다.

변호인 관련 자료의 분리 여부를 확인하는 절차 자료가 마지막이다. 압수 현장에서 법률자문 서류가 식별되었는지, 식별되었다면 그 자료를 목록에서 제외했는지, 피의자·피고인이 피압수자인 변호인에 대한 압수를 승낙했는지, 변호인이 피의자·피고인과 공범관계에 있거나 피의자·피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여했는지에 관한 자료를 찾는다. 헌법 제12조 제4항과 제5항 및 형사소송법 제34조, 제112조, 제149조, 제199조 제1항, 제219조의 적용 여부를 가를 근거가 여기에 담겨 있다.

가능한 해석

임의제출의 임의성을 두고 한쪽 해석은 서면이나 현장 기록만으로 제출의 자발성이 일단 인정되고, 의심을 가진 쪽이 구체적인 사정을 제시해야 한다고 본다. 이 해석은 수사 현장의 실무 효율과 제출자의 말을 존중하는 관점에 선다. 반대 해석은 임의제출이 영장주의의 예외인 만큼 예외 요건의 입증 책임을 검사가 지고, 의심스러운 정황이 드러나면 그 의문점을 없애는 증명까지 검사가 해야 한다고 본다. 형사소송법 제218조, 제308조와 제308조의2의 체계에서 어느 쪽이 더 정합적인지가 쟁점이 된다.

압수 범위의 관련성에 대해서도 좁은 해석과 넓은 해석이 맞선다. 좁은 해석은 동기가 된 혐의사실을 직접 증명하는 정보만 압수 대상이 되고, 그 밖의 정보는 범위를 넘는 것으로 본다. 넓은 해석은 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소를 밝히는 간접증거나 정황증거로 쓸 수 있는 정보도 포함된다고 본다. 다만 넓은 해석이라 하더라도 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 최소한의 가치가 있는 정보여야 한다는 점에서 양측의 거리는 좁아진다.

법률자문 서류의 압수를 두고 한쪽 해석은 증거수집의 필요가 중대하면 예외 없이 허용되어야 한다고 본다. 반대 해석은 변호인과 의뢰인 사이의 법률자문은 방어권의 밑바닥이므로 원칙적으로 금지하고, 피의자의 승낙이나 변호인의 공범관계처럼 중대한 공익상 필요가 있는 경우에만 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여 예외를 허용해야 한다고 본다. 후자의 해석은 형사소송법 제34조와 제219조의 취지에 부합한다는 점에서 더 무겁게 받아들여진다.

판결이 밝힌 것

대법원 2020도9431 판결은 임의제출로 받은 휴대전화와 그 속 전자정보의 증거능력을 다루면서, 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다고 선을 그었다. 이 사건에서 그 증명이 부족하였으므로 휴대전화와 전자정보는 위법수집증거로 증거능력이 없다고 보아야 한다고 판단하였다. 형사소송법 제218조, 제308조 및 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항을 함께 다루면서, 절차 위반이 증거능력에 미치는 효과를 형사소송법 제308조의2와 제325조의 틀 안에서 정리하였다.

대법원 2020도2550 판결은 스마트폰 불법촬영 사건에서 임의제출된 전자정보의 압수 범위를 기준을 세워 정리하였다. 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 정보여야 압수의 대상이 된다고 전제하면서, 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소 등에 관한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있는 정보도 그에 포함될 수 있다고 보았다. 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 의심되고 범행의 직접증거가 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우 구체적이고 개별적인 연관관계가 인정될 수 있다고 판단하였고, 임의제출의 임의성은 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 한다고 하였다.

대법원 2024모730 결정은 불구속 피의자의 변호인 법률자문 서류를 압수한 사안에서, 피의자와 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다고 하였다. 예외는 피의자·피고인이 피압수자인 변호인에 대한 법률자문 서류 등의 압수를 승낙한 경우, 변호인이 피의자·피고인과 공범관계에 있거나 피의자·피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여한 경우 등 중대한 공익상 필요가 있을 때에 한정하고, 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다고 기준을 제시하였다. 이 사건의 자료 압수는 그 예외에 해당하지 않으므로 위법하다고 보았다.

실무 확인 질문표

첫째, 제출 과정에서 수사관이 제출자에게 임의제출의 의미와 돌려받지 못한다는 사정을 어떻게 고지했는지, 그 설명이 구두였는지 서면이었는지, 현장에 참석한 사람이 있었는지 기록으로 확인했는지 점검한다. 형사소송법 제218조와 제308조의 틀에서 그 설명의 방식과 시점은 임의성 판단의 핵심 출발점이 된다.

둘째, 제출물이 임의제출의 동기가 된 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 최소한의 가치가 있는 정보인지, 그리고 열람한 범위가 그 관련성 안에 머물렀는지 점검한다. 간접증거나 정황증거로 쓸 수 있는 정보까지 다루었다면, 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소에 관한 정보인지, 구체적이고 개별적인 연관관계가 있는지 확인하고, 그 관련성이 인정되는지 본다. 그 제출에 임의성이 있다는 점은 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 한다.

셋째, 압수 현장에서 법률자문 서류가 식별되었는지, 식별되었다면 목록에서 분리하고 제외했는지, 피의자나 피고인이 피압수자인 변호인에 대한 압수를 승낙했는지, 변호인이 공범관계에 있는지, 그 밖에 중대한 공익상 필요가 무엇인지 확인한다. 헌법 제12조 제4항과 제5항, 형사소송법 제34조, 제112조, 제149조, 제199조 제1항, 제219조에 비추어 예외 요건을 엄격하게 검토한다.

넷째, 절차 위반의 효과를 정리한다. 임의성에 의문이 남는 자료나 범위를 넘는 자료가 증거로 쓰이려 했다면 형사소송법 제307조, 제308조, 제308조의2, 제325조에 따라 증거능력이 문제된다는 점을 염두에 두고, 수사기관의 기록이 의문점을 없애는 방향으로 충분히 작성되었는지 최종 점검한다.

용어풀이

임의제출은 물건의 소유자나 보유자가 자발적으로 수사기관에 물건을 내주는 것으로, 형사소송법 제218조가 영장 없이 압수할 수 있게 하는 예외 중 하나다. 그 제출이 정말 자발적인지가 다투어지면, 의심스러운 정황이 드러난 뒤에는 검사가 그 의문점을 없애는 증명을 해야 한다. 서면으로 확인서를 받아 두었다는 사실만으로 임의성이 언제나 인정되는 것은 아니다.

관련성은 압수 대상이 되는 정보의 범위를 정하는 기준이다. 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 정보여야 압수 대상이 되며, 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소를 밝히는 간접증거나 정황증거로 쓸 수 있는 정보도 포함된다. 다만 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄처럼 범행의 상습성이나 성적 기호에 따른 일련의 범행이 의심되는 경우에는, 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 유력한 간접증거나 정황증거가 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 가진 것으로 인정될 수 있다. 한편 임의제출의 임의성은 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 한다.

법률자문 서류는 피의자와 변호인 사이에 형사사건에 관해 만들어진 조언과 기록을 뜻한다. 헌법 제12조 제4항과 제5항이 보장하는 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 지키기 위해, 이러한 서류의 압수는 원칙적으로 허용되어서는 아니 되며, 피의자·피고인이 피압수자인 변호인에 대한 압수를 승낙한 경우나 변호인이 피의자·피고인과 공범관계에 있거나 피의자·피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여한 경우처럼 중대한 공익상 필요가 있을 때에만 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여 예외가 허용된다.

출처와 한계

이 백서는 대법원 2020도9431, 대법원 2020도2550, 대법원 2024모730 판결·결정과 그 판결·결정이 인용한 형사소송법, 형사소송규칙, 헌법 조문, 그리고 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항만을 근거로 작성하였다. 각 사안의 사실관계는 위 판결·결정이 인정한 범위에서만 서술하였고, 그 밖의 사건이나 자료는 인용하지 않았다.

이 자료는 일반적인 연구 목적으로 정리한 자료이며, 법률 자문이 아니다. 개별 사안의 판단은 사실관계와 증거의 구체적인 내용에 따라 달라질 수 있으므로, 실제 사건에서는 변호인의 조력을 받아 조문 원문과 판결문을 직접 확인해야 한다. 판결문의 전문은 국가법령정보센터에서 볼 수 있다.

남는 쟁점

수사기관이 임의제출의 의미와 돌려받지 못한다는 사정을 어떻게 고지하면 임의성이 인정되는지에 대한 구체적인 기준은 아직 정해져 있지 않다. 서면 확인서와 구두 설명 중 무엇을 충분하다고 볼지, 설명의 시점과 방법이 달라지면 결론이 달라지는지, 제출자의 연령이나 지식 수준을 고려해야 하는지에 대해서는 대법원 2020도9431이 직접 답하지 않았다. 스마트폰이 아닌 일반 저장매체 속 같은 유형의 정보도 같은 기준으로 구체적이고 개별적인 연관관계가 인정되는지도 대법원 2020도2550의 판단 범위를 벗어나 있다.

중대한 공익상 필요가 인정되어 압수된 법률자문 서류 등을 관련 사건의 증거로 사용할 수 있는지의 문제도 남아 있다. 대법원 2024모730은 압수 자체의 허용 여부와 판단 기준을 제시하였지만, 예외적으로 압수된 자료가 이후의 증거 사용에서 어떻게 취급될지는 명시적으로 다루지 않았다. 승낙의 효과 범위와 공범관계 판단의 구체적 기준도 앞으로의 사건에서 가다듬어질 여지가 있다.

다시 볼 조건

임의제출 절차의 고지 방식이나 증명책임의 소재에 관한 새로운 대법원 판결이 선고되거나, 형사소송법 제218조, 제308조, 제308조의2의 개정이 이루어지는 경우에는 이 백서를 다시 검토해야 한다. 전자정보의 관련성 판단 기준이나 디지털 포렌식 절차를 규율하는 형사소송규칙의 개정이 이루어지는 경우에도 같은 조치가 필요하다.

변호인 법률자문 서류의 압수 예외와 관련하여 승낙의 요건, 공범관계의 범위, 증거 사용의 허용 여부에 관한 새로운 판단이 나오거나 헌법 제12조 제4항과 제5항 및 형사소송법 제34조, 제112조, 제149조, 제199조 제1항, 제219조가 개정되는 경우에도 다시 정리해야 한다. 더하여 2026-10-15 이후의 판례 동향을 확인한 시점마다 이 백서의 기준일과 본문을 갱신한다.

다룬 법령

• 형사소송법 제34조, 제106조, 제112조, 제149조, 제199조 제1항, 제218조, 제219조, 제307조, 제308조, 제308조의2, 제325조
• 형사소송규칙 제62조, 제109조
• 헌법 제12조 제4항, 제5항
• 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항

다룬 판결

• 대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결 · 판정대장
• 대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2550 판결 · 판정대장
• 대법원 2026. 2. 20. 자 2024모730 결정 · 판정대장

검증 상태

관련 조문 원문과 대법원 2020도9431, 대법원 2020도2550, 대법원 2024모730 판결문을 2026-10-15 기준 국가법령정보센터에서 대조했다. 이 백서는 다룬 세 판결만 인용한다.