공범 증인적격과 전문증거의 구별, 경합범 분리선고 — 형사공판 절차 대법원 세 판결 정리

질문

소송절차가 분리된 공범 공동피고인의 증인적격, 요증사실에 따른 원본증거와 전문증거의 구별, 공직선거법 분리선고 범위를 대법원 세 판결로 정리한다. 공판정 진술과 서류의 증거능력 판단 순서를 함께 점검한다.

첫째 쟁점은 2024도163 판결이 다룬 물음, 곧 "건설공사대금 편취 공범을 분리 신문할 때 허위 증언에 모해위증죄가 성립하는가?"이고, 둘째 쟁점은 2018도14303 판결이 다룬 "전직 대통령 사건에서 업무수첩 증거능력과 형량 분리선고는 어떻게 판단되는가?"이다.

셋째 쟁점은 2018도13792 판결이 다룬 "전 대통령과 비공무원이 공모해 받은 뇌물과 직권남용·강요 혐의에서 공동정범과 증거능력을 어떻게 가리는가?"이며, 세 판결 모두 문언의 경계와 실질적 판단 요소를 기록 위에서 어떻게 가릴 것인지를 묻는다.

확인할 자료

첫째(2024도163), 이 판결은 소송절차의 분리로 피고인의 지위에서 벗어난 공범인 공동피고인이 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있는지를 다룬다. 기록에서 증인적격을 확인하려면 공동피고인들에 대한 소송절차 분리 여부를 보여주는 심리 기록과 공판 조서를 보아야 한다. 증언거부권 고지 여부를 확인하려면 증인신문 조서와 고지 기록을 함께 살핀다.

둘째(2018도14303), 이 판결은 전문증거와 본래증거의 구별, 파기 이유가 공통되는 공동피고인에 대한 파기 범위, 뇌물죄와 다른 죄의 분리선고 여부를 다룬다. 판결요지가 말하는 "요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다"는 기준을 기록으로 확인하려면 진술이 기재된 서류가 내용의 진실성을 증명하는 데 쓰이는지, 진술 존재 자체를 증명하는 데 쓰이는지를 살핀다. 분리선고 요건을 확인하려면 재임 중 직무와 관련한 뇌물 공소사실과 나머지 공소사실을 구분한 공소사실 기록과 선고 기록을 함께 본다.

셋째(2018도13792), 이 판결은 전문증거와 본래증거의 구별, 공무원과 비공무원의 뇌물수수죄 공동정범 성립, 뇌물인 이익과 수수의 의미, 제3자뇌물수수죄와 강요죄 협박의 의미를 다룬다. 판결요지가 말하는 "공동가공의 의사"를 기록으로 확인하려면 공무원과 비공무원이 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 한 명시적 또는 암묵적 공모관계를 보여주는 공소사실 기록과 수수 경위 자료를 살핀다. 뇌물인 이익과 수수의 의미를 확인하려면 물건에 대한 점유 취득과 반환 요구 여부, 비용 부담과 소유권 이전 형식을 보여주는 기록을 함께 본다.

가능한 해석

2024도163 사건에서는 공범인 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인의 지위에서 벗어난 경우 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있는지와, 위증죄의 주체와 관련한 종전 법리를 유지할지가 쟁점이 되었다.

2018도14303 사건에서는 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이나 그 진술이 기재된 서류가 전문증거인지 본래증거인지를 가르는 기준과, 형사소송법 제364조의2에 따라 공동피고인에게 파기의 이유가 공통되는 범위가 쟁점이 되었다.

2018도13792 사건에서는 진술이 기재된 서류가 전문증거에 해당하는지를 가르는 기준과, 공무원과 공무원이 아닌 사람에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하기 위한 요건이 쟁점이 되었다.

판결이 밝힌 것

대법원 2026. 3. 19. 선고 2024도163 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "위증죄의 주체와 관련하여, 공범인 공동피고인이 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지에 관한 현재 법리는 타당하므로 유지되어야 한다." 이 판결을 통해 대법원은 형사소송법 제146조에 따라 분리된 절차의 공범은 피고인이 아닌 제3자로 증인이 될 수 있다고 보아 현재 법리를 유지하였다. 형사소송법 제148조와 제160조에 따른 증언거부권이 실질적으로 보장되는 한 자기부죄거부특권의 침해가 없다고 설시한다. 일시적 분리와 종국적 분리를 가르는 견해는 형사소송법 제300조에 따른 법원의 재량을 다투는 셈이어서 받아들이지 않았다. 공모나 범죄 가담 행위에 관한 객관적 물증이 존재하기 어려운 범죄 유형에서는 사실상 공범의 진술로만 증명할 수 있는 부분이 있어 진실의무와 반대신문을 갖춘 증인신문이 피고인신문보다 적합하다고 보았다. 증언거부권 행사가 유죄 암시로 읽힐 우려는 피고인신문 침묵 우려와 본질적으로 다르지 않아 적격 부정 사유가 되지 않는다고 판단한다.

대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다." 이 판결을 통해 대법원은 원진술 내용이 요증사실이면 전문증거로 보고 정황증거로 인정받은 뒤 내용 증명에 다시 쓰면 전문증거에 해당한다고 보았다. 지시 사항 부분은 본래증거로 보아 작성자 진술로 성립이 증명되면 쓸 수 있고 대화 내용 부분은 특히 신빙할 수 있는 상태 증명이 없어 쓸 수 없다고 밝혔다. 업무수첩은 편의상 적은 기록에 지나지 않아 제315조 제3호 문서에 해당하지 않는다고 판단하였다. 제364조의2는 병합심리된 공동피고인 사이에서만 적용되므로 병합되지 않은 이 부분에 적용한 원심은 적절하지 않으나 직권 파기가 가능해 판결에 영향이 없다고 보았다. 뇌물죄와 다른 죄에 형법 제38조를 적용해 단일형을 선고한 원심은 공직선거법 제18조 제3항을 어긴 잘못이 있어 유죄 부분을 파기한다고 판단하였다.

대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했다. "뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이다." 이 판결을 통해 전문증거는 요증사실이 무엇인지로 가르고 진술 내용의 진실성을 증명하면 전문증거가 되며 정황증거로 들인 뒤 진술 내용을 증명하는 간접사실로 쓰는 것도 전문증거라고 보았다. 공무원과 비공무원은 공동가공 의사와 기능적 행위지배가 있으면 형법 제129조 제1항 공동정범이 되고 공동정범인 비공무원은 형법 제130조의 제3자가 될 수 없다고 판단하였다. 뇌물인 말은 법률상 소유권까지 필요 없고 점유와 반환을 요구받지 않는 관계에서 실질적 사용·처분권한을 얻으면 말 자체를 받은 것으로 보았고 2015년 11월 15일 합치를 인정하였다. 강요의 협박은 구체적 해악 고지가 있어야 하고 지위에서 요구했다는 사정만으로 단정할 수 없으며 대가로 응한 사정만으로는 해악 고지로 보기 어렵다고 설시하였다.

실무 확인 질문표

첫째, 건설공사대금 편취 공범을 분리 신문할 때 허위 증언에 모해위증죄가 성립하는가? 기록에서 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어났는지, 증언거부권 고지 뒤에 기억에 반하는 허위 진술이 있었는지, 설계도면과 현장사진 및 공사대금 지급 기록과 대조하여 점검한다.

둘째, 전직 대통령 사건에서 업무수첩 증거능력과 형량 분리선고는 어떻게 판단되는가? 기록에서 진술이 기재된 서류가 내용의 진실성을 증명하는 데 쓰이는지 요증사실에 따라 가르고, 재임 중 직무와 관련한 뇌물죄와 나머지 죄를 분리하여 선고했는지를 공소사실과 선고 기록으로 점검한다.

셋째, 전 대통령과 비공무원이 공모해 받은 뇌물과 직권남용·강요 혐의에서 공동정범과 증거능력을 어떻게 가리는가? 기록에서 공무원과 비공무원의 공동가공 의사와 기능적 행위지배가 있는지, 진술이 기재된 서류가 내용의 진실성을 증명하는 데 쓰이는지 요증사실에 따라 가려 점검한다.

용어풀이

소송절차 분리 후 공범인 공동피고인의 증인적격과 위증죄 성립 기준(2024도163): 대법원은 형사소송법 제146조에 따라 분리된 절차의 공범은 피고인이 아닌 제3자로 증인이 될 수 있다고 보아 현재 법리를 유지하였다. 형사소송법 제148조와 제160조에 따른 증언거부권이 실질적으로 보장되는 한 자기부죄거부특권의 침해가 없다고 설시한다. 일시적 분리와 종국적 분리를 가르는 견해는 형사소송법 제300조에 따른 법원의 재량을 다투는 셈이어서 받아들이지 않았다. 공모나 범죄 가담 행위에 관한 객관적 물증이 존재하기 어려운 범죄 유형에서는 사실상 공범의 진술로만 증명할 수 있는 부분이 있어 진실의무와 반대신문을 갖춘 증인신문이 피고인신문보다 적합하다고 보았다. 증언거부권 행사가 유죄 암시로 읽힐 우려는 피고인신문 침묵 우려와 본질적으로 다르지 않아 적격 부정 사유가 되지 않는다고 판단한다. 판단 요소로는 증언거부권의 실질적 보장, 소송절차 분리·병합의 여러 사정, 증인신문의 진실의무와 반대신문 등이 제시된다.

대형 형사사건에서 전문증거의 증거능력 구별과 경합범 선고 기준(2018도14303): 대법원은 원진술 내용이 요증사실이면 전문증거로 보고 정황증거로 인정받은 뒤 내용 증명에 다시 쓰면 전문증거에 해당한다고 보았다. 지시 사항 부분은 본래증거로 보아 작성자 진술로 성립이 증명되면 쓸 수 있고 대화 내용 부분은 특히 신빙할 수 있는 상태 증명이 없어 쓸 수 없다고 밝혔다. 업무수첩은 편의상 적은 기록에 지나지 않아 제315조 제3호 문서에 해당하지 않는다고 판단하였다. 제364조의2는 병합심리된 공동피고인 사이에서만 적용되므로 병합되지 않은 이 부분에 적용한 원심은 적절하지 않으나 직권 파기가 가능해 판결에 영향이 없다고 보았다. 뇌물죄와 다른 죄에 형법 제38조를 적용해 단일형을 선고한 원심은 공직선거법 제18조 제3항을 어긴 잘못이 있어 유죄 부분을 파기한다고 판단하였다. 판단 요소로는 요증사실의 내용, 원진술의 존재 자체, 내용 진실성의 증명 용도 등이 제시된다.

대규모 직권남용과 뇌물 사건에서 증거능력과 공동정범 판단 순서(2018도13792): 전문증거는 요증사실이 무엇인지로 가르고 진술 내용의 진실성을 증명하면 전문증거가 되며 정황증거로 들인 뒤 진술 내용을 증명하는 간접사실로 쓰는 것도 전문증거라고 보았다. 공무원과 비공무원은 공동가공 의사와 기능적 행위지배가 있으면 형법 제129조 제1항 공동정범이 되고 공동정범인 비공무원은 형법 제130조의 제3자가 될 수 없다고 판단하였다. 뇌물인 말은 법률상 소유권까지 필요 없고 점유와 반환을 요구받지 않는 관계에서 실질적 사용·처분권한을 얻으면 말 자체를 받은 것으로 보았고 2015년 11월 15일 합치를 인정하였다. 강요의 협박은 구체적 해악 고지가 있어야 하고 지위에서 요구했다는 사정만으로 단정할 수 없으며 대가로 응한 사정만으로는 해악 고지로 보기 어렵다고 설시하였다. 판단 요소로는 직무와 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 수수 경위와 시기 등이 제시된다.

출처와 한계

이 백서는 국가법령정보센터에 공개된 형사소송법 제146조, 제156조, 제307조, 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조, 형법 제30조, 제37조, 제38조, 제152조, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제18조 제3항 원문과 대법원 2026. 3. 19. 선고 2024도163, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 판결문만을 근거로 작성했다.

일반적인 법리 및 기록 검토 기준을 정리한 학술 연구 자료이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이나 법원 제출 의견이 아니다.

남는 쟁점

2024도163: 일시 분리라는 절차 기술이 피고인의 방어권을 어디까지 밀어낼 수 있는가?

2018도14303: 정황증거로 인정받은 진술 기재를 내용 증명에 다시 쓸 때 증거능력은 어디서 가려지는가?

2018도13792: 말의 실질 처분권을 넘긴 합의가 있을 때 공동정범의 뇌물과 제3자의 뇌물을 어디서 가르는가?

다시 볼 조건

2024도163: 증언거부권 고지의 실제 방식과 분리·병합 경위가 기록에서 달리 드러나면 다시 볼 여지가 있다. 고지 누락으로 거부권 행사에 장애가 있었는지도 함께 살필 조건이 된다.

2018도14303: 제316조 제1항의 신빙 상태 증명이나 제315조 제3호의 신용성 보장이 기록으로 확인되면 다시 본다.

2018도13792: 원심이 다시 살핀 유죄 부분의 판단과 그 근거 기록이 나오면 다시 본다.

다룬 법령

• 형사소송법 제146조, 제156조, 제307조, 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조
• 형법 제30조, 제37조, 제38조, 제152조
• 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제18조 제3항

다룬 판결

• 대법원 2026. 3. 19. 선고 2024도163 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(형사소송법 제146조, 제156조, 제307조, 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조, 형법 제30조, 제37조, 제38조, 제152조, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제18조 제3항)과 다룬 판결(대법원 2026. 3. 19. 선고 2024도163, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792)은 2026-10-15 기준 국가법령정보센터 현행 법령 및 대법원 판결 원문과 대조했습니다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용합니다.