거래에서 침묵은 언제 사기가 됩니까? '기망'과 고지의무에 관한 대법원 2005도5774 판결

질문

형법 제347조 제1항은 '사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자'를 처벌합니다. 그런데 이 조문은 '기망'이 무엇을 포함하는지, 말하지 않는 것이 언제 기망이 되는지를 정하지 않습니다. 관련된 질문으로는 형법 제30조에 따라 공모가 어떻게 성립하는지, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 대가의 일부가 나중에 피해자에게 지급된 경우 편취액이 어떻게 계산되는지, 형법 제351조에 따라 '상습성'이 무엇을 의미하는지가 있습니다.

대법원 2005도5774 판결은 다단계 판매 조직을 둘러싸고 이 질문들을 제기합니다. 피고인들은 다단계판매원이 되려는 사람에게 의무를 부과하게 하여 물품구입비 명목의 돈을 지급하게 하면서, 거의 실현 불가능한 고율의 '후원수당'을 약속하였고, 계속적인 매출이 이루어지지 않을 경우 후원수당이 지급되지 않을 수도 있음을 충분히 설명하였다고 주장하였습니다. 부산고등법원은 2005. 7. 14. 선고 2005노166 판결에서 유죄를 인정하였고, 피고인들은 기망, 공모, 편취액과 상습성에 관한 부분에서 상고하였습니다.

확인할 자료

조문은 형법 제347조, 제30조, 제351조와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항입니다. 형법 제347조는 기망으로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 처벌하고, 제2항으로 제삼자로 하여금 재물이나 이익을 취득하게 한 때에도 같은 형벌을 정합니다. 형법 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌합니다. 형법 제351조는 상습으로 제347조부터 전조까지의 죄를 범한 자에 대하여 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중합니다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 사기 등의 죄로 취득하거나 제삼자에게 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액, 즉 '이득액'이 법정 기준액에 이르는 경우 가중처벌하고, 무기 또는 5년 이상의 징역과 3년 이상의 유기징역의 구분을 둡니다. 형법 제347조의 현행 원문은 2026. 9. 29.에 개정된 것이고 제3조 제1항의 현행 원문은 2017. 12. 19.에 개정된 것으로, 이 판결은 2005년 당시의 형벌을 밝히지 않은 채 이 조문들을 인용합니다.

이 판결은 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결입니다. 이 판결은 기망의 의미와 고지의무에 관하여 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결을, 공모의 성립 요건과 이득액에 관하여 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결을, 공모에 관하여 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도126 판결을, 공모·대가가 일부 지급된 경우의 편취액·피해자별 별개의 사기죄에 관하여 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결을, 상습성에 관하여 대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결과 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결을 인용합니다. 편취액에 관하여 인용된 대법원 2001도1707 판결은 원문을 열 수 없어 번호만 밝힙니다.

가능한 해석

첫째로 읽으면, 형법 제347조는 계약의 핵심에 관한 거짓말에만 미치지 않습니다. 이 판결이 대법원 2003도7828 판결을 인용하여 밝힌 바와 같이, 기망은 '널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위'를 말하며, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시를 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분합니다. 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우, 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자는 신의성실의 원칙상 사전에 그 사정을 고지할 의무가 있고, 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성합니다.

둘째로 읽으면, 공동의 범죄 계획에는 특별한 형식이 필요하지 않습니다. 이 판결이 대법원 2000도3483 판결을 인용하여 밝힌 바와 같이, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립합니다. 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 집니다. 대법원 2004도126 판결도 같은 취지로 인용되어, 피해자를 직접 살해하지 아니하였다는 것만으로는 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다고 봅니다.

셋째로 읽으면, 기망으로 재물이 교부되면 그 자체로 범죄가 성립하고, 나중의 지급이 편취액을 줄이지 않습니다. 이 판결이 대법원 2000도1899 판결을 인용하여 밝힌 바와 같이, 상당한 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 교부된 재물의 가치에서 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부입니다. 피해자가 수당을 예금계좌로 현실적으로 수령한 뒤 그 돈으로 다시 물품을 구매한 경우에는 새로운 법익의 침해가 발생하여 재구매 금액을 편취액에서 제외하지 아니하고, 현실적인 자금의 수수 없이 장부상으로만 재투자로 처리한 금액만 합산에서 제외합니다(대법원 2001도1707 판결 참조). 마지막으로, 상습사기의 상습성은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하며, 이 판결이 대법원 86도778 판결과 대법원 95도955 판결을 인용하여 밝힌 바와 같이, 사기의 전과는 중요한 판단자료가 되지만 전과가 없다고 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 습벽이 인정되면 상습성을 인정합니다.

판결이 밝힌 것

대법원은 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 피고인 1에 대한 본형에 산입하였습니다. 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 회사에는 AD 사업자가 존재하지 아니하거나 존재하더라도 명목상의 것에 지나지 않는다고 보고, 피고인들이 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 의무를 부과하게 하였다고 판단한 것은 정당하다고 보았습니다. 기망에 관하여서는, 피고인들이 계속적인 매출이 이루어지지 않을 경우 후원수당이 지급되지 않을 수도 있음을 피해자들에게 충분히 설명하였고 피해자들이 이를 알면서도 스스로 판단하여 물품구입비 명목의 돈을 지급하였다는 주장을 배척한 원심이 정당하다고 보았습니다. 피해자들이 피고인 회사의 재정상태와 사업계획, 피고인들의 물품조달의 방법, 제공된 물품의 원가, 피해자들에게 지급될 수당의 재원, 약속된 수당 지급을 위하여 향후 추가로 필요한 매출액 등을 정확히 알게 되었다면 그 물품구매를 쉽사리 하지 아니하였을 것이라고 보고, 피고인들이 거의 실현 불가능한 고율의 수당을 지급할 것처럼 피해자들을 기망하여 그 판시와 같은 액수의 돈을 편취하였다고 판단한 것도 정당하다고 보았습니다.

공모에 관하여, 원심이 피고인 3이 피고인 회사의 관리이사로서 피고인 1 등과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 범행에 공동 가공하고 그 범죄를 실현하려는 의사가 있었다고 인정한 판단을 수긍하였습니다. 편취액에 관하여, 피해자들이 피고인 회사로부터 예금계좌로 수당을 입금 받는 등 현실적으로 수령한 뒤 나중에 그 돈으로 다시 물품을 재구매한 것이므로 그 재구매 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니라는 원심의 판단을, 또 피고인들이 피해자들에게 해당 물품을 실제 판매하고 그 대금의 형태로 투자 자금을 편취한 뒤 후원수당 등을 지급하였다고 하여 그 수당이나 해당 물품의 가액을 편취액에서 제외하지 아니한 판단도 각각 정당하다고 보았습니다. 상습성에 관하여, 비록 피고인들에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행의 수법과 회수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 보아야 한다고 판단하였습니다.

양형에 관하여, 대법원은 피고인들에게 10년 미만의 징역형이나 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다고 밝혔습니다.

남는 쟁점

고지의무는 각 거래의 사정에 비추어 밝혀질 뿐이고, 이 판결은 어떤 묵비가 기망에 이르는지에 관한 일반적인 기준을 정하지 아니합니다. 피고인들은 수당이 지급되지 않을 위험을 설명하였다고 주장하였고, 이 판결은 그 설명이 부족하였다는 원심의 사실인정을 수긍하였을 뿐이므로, 어떤 설명이면 충분하였을 것인지, 즉 경계를 어디에 둘 것인지는 사건별 사실인정에 맡겨 둡니다.

편취액이 대가의 일부가 지급된 경우에도 교부받은 재물 전부라는 규칙, 이 사건에 적용된 규칙과, 대법원 2000도3483 판결이 밝힌 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 '이득액'이 실질적인 이득액이라는 설명 사이의 긴장은 풀리지 아니한 채 남습니다. 이 판결은 그 조문에 대한 편취액을 계산하면서 두 기준이 어떻게 조화되는지 설명하지 아니합니다. 또한 사기의 전과가 없을 때 상습성에 필요한 범행의 회수와 범죄경력이 어느 정도이어야 하는지, 그리고 10년 미만의 징역형이나 벌금형이라는 기준을 넘어서는 양형 상고의 제한이 어디까지인지에 관하여도 열려 있습니다.

다시 볼 조건

형법 제347조나 제351조, 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 개정되어 기망, 상습성 또는 이득액에 관한 규칙이 달라지면, 대법원이 교부받은 재물 전부 규칙과 실질적 '이득액' 기준을 조화시키는 판결을 내놓거나, 고지의무에 관한 일반적인 기준을 정하는 판결을 내놓으면, 이 글을 다시 살펴봅니다.

다룬 법령

• 형법 제347조, 제30조, 제351조
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

다룬 판결

• 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 · 판정대장
• 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결
• 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 · 판정대장
• 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도126 판결
• 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 · 판정대장

검증 상태

이 글에서 읽은 원문은 2026. 10. 24.에 국가법령정보센터(law.go.kr)에서 읽었습니다. 이 판결은 판시사항, 참조조문, 참조판례와 전문을, 인용된 조문과 판결은 현행 원문과 판시사항·판결요지를 읽었으며, 대법원 2001도1707 판결만 원문을 열 수 없어 제목을 제외하고 밝히지 않습니다.