법률이 전부 개정되면 종전 법률의 경과규정도 실효되는지 — 대법원 2017두74320 판결, ‘특별한 사정’과 중대한 공익상 필요

질문

법률이 어떤 용어를 정의하면서 부칙에 이미 존재하는 것을 정의에 포함된 것으로 보는 경과규정을 둘 수 있습니다. 이후 그 법률이 전부 개정되는데 개정 법률에 같은 경과규정이 없는 경우, 종전 경과규정이 종전 법률의 나머지 규정과 함께 실효되는지가 문제됩니다. 또 관계 법령이 정한 명시적 제한에 배치되지 않는 건축신고라도, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우 허가권자가 수리를 거부할 수 있는지가 문제됩니다.

대법원 2017두74320 판결은 두 문제를 함께 제기합니다. 원고는 인근 주민들의 통행로로 쓰이던 사실상의 도로 토지를 매수하여 2016. 8. 4. 2층 규모 주택을 짓겠다는 건축신고서를 제출하였고, 피고 동대문구청장은 2016. 8. 19. 그 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다는 사유로 수리를 거부하였습니다. 제1심은 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다며 원고의 청구를 인용하였고, 항소심에서 피고는 인근 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반한다는 주장을 추가하였으나, 원심은 이를 본안전항변으로 보아 배척하고 본안에서 판단하지 않았습니다.

확인할 자료

현재 조문은 건축법 제11조로, 건축물의 건축이나 대수선은 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 건축위원회의 심의를 거쳐 허가를 하지 않을 수 있는 사유들이 열거되어 있습니다. 행정소송법 제27조는 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때에는 법원이 취소할 수 있다고 정합니다. 이 판결은 또한 건축법 제2조 제15호의 두 개 구법 버전(1970. 1. 1. 법률 제2188호로 개정되기 전의 것, 1977. 12. 31. 법률 제3073호로 개정되기 전의 것), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제), 그리고 건축법 제2조 제11호(1993. 8. 5. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것)를 인용합니다.

인용 판례는 대법원 2006두19419 판결(2008. 11. 27.), 대법원 2011두815 판결(2012. 1. 27.), 대법원 2011두27322 판결(2012. 3. 15.), 그리고 대법원 2014두15504 판결입니다. 2006두19419 판결은 조세감면규제법의 사안에서 전부(전문) 개정된 법률의 부칙 경과규정이 원칙적으로 실효되지만 ‘특별한 사정’이 있으면 유지된다고 판시하고 그 ‘특별한 사정’을 인정하였습니다. 2011두815 판결은 종전 부칙 제2항에 따라 건축법상 도로가 된 통행로가 전부 개정으로 다시 사실상의 통행로로 되지 않는다고 판시하였습니다. 2011두27322 판결은 같은 경과규정을 다루면서, 통행을 막지 않도록 해야 할 공익상 요청이 더 중요한 경우 건축신고수리의 철회가 적법하다고 판시하였으며, 2014두15504 판결은 그와 함께 인용됩니다.

가능한 해석

전부 개정은 기존 법률을 폐지하고 새 법률을 제정하는 것과 마찬가지이므로, 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸하고, 부칙의 경과규정도 함께 실효되는 것이 원칙입니다. 이 원칙은 대법원 2017두74320 판결이 명시하였고, 대법원 2006두19419 판결도 전부 개정된 법률에 관하여 같은 내용을 판시하였습니다.

예외는 ‘특별한 사정’입니다. 여기에는 전부 개정된 법률에 종전 경과규정을 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정이 없더라도 종전 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용되어야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함됩니다. 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위·취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 때 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 합니다. 대법원 2006두19419 판결은 조세감면규제법의 부칙에 이 접근을 적용하여, 1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부(전문) 개정된 데에도 ‘특별한 사정’이 있다고 판시하였습니다.

수리 거부 문제에 관하여 이 판결은 대법원 2011두27322 판결과 대법원 2014두15504 판결을 인용하면서, 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있으면 허가권자가 수리를 거부할 수 있다고 판시합니다. 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거와 기본적 사실관계에 동일성이 인정되는 한도 내에서 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있으며, 기본적 사실관계의 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일한지에 따라 결정된다고 하였습니다. 이 기준은 대법원 2000두8684 판결(2001. 9. 28.)을 인용한 것입니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2017두74320 판결은 서울고법 2017. 11. 15. 선고 2017누54618 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였습니다. 도로 문제에 관하여는 원심을 수긍하였습니다. 이 판결은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 건축법이 전부 개정되면서 부칙(1975. 12. 31.) 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은, 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 되어 그런 경과규정을 존치할 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐 이미 건축법상 도로가 된 사실상의 도로를 다시 도로가 아닌 것으로 변경하려는 취지가 아니라는 점, 그리고 그 경과규정이 실효되면 이미 확정적으로 건축법상 도로가 된 사실상의 도로들에 법률상 공백상태가 발생하고, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호와 법적 안정성에 문제가 생긴다는 점을 종합하여, 종전 부칙 제2항은 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 판시하였습니다. 다만 이 사건 토지에 관하여는, 1976. 2. 1. 이전에 폭 4m 이상인 도로였거나 시장·군수가 위치를 지정하였다는 증거가 없어 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 원심 판단이 법리에 따른 것으로서 잘못이 없다고 하였습니다.

이유에는 사실관계가 기록되어 있습니다. 서울 동대문구 대 566㎡ 토지는 1975. 3. 21. 132㎡, 136㎡, 126㎡(이 사건 토지), 172㎡ 네 필지로 분할되었고, 나머지 세 필지는 양도되어 양수인이 각자 건축허가를 받아 단독주택을 건축하였습니다. 그 무렵부터 이 사건 토지는 ‘사실상 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되었고 지하에는 하수관로가 매설되어 있습니다. 원고는 이러한 이용상황을 알면서 토지를 매수하여 건축신고를 하였습니다. 원고의 계획대로 주택을 짓으면 ②토지는 맹지가 되고, ①토지는 지상 주차장에 자동차가 출입할 수 없게 되며, ④토지는 지상 건물의 보조출입문을 이용할 수 없게 됩니다. 제1심 판결 후 피고는 항소심에서 위와 같은 공익상 사유와 함께 원고의 건축신고 및 소송 제기가 권리남용이라고 주장하였습니다.

이러한 기록에 비추어 이 판결은 다음과 같이 판단하였습니다. 당초 처분사유와 피고가 추가로 주장한 사유는 사실상 도로의 법적 성질 평가를 다소 달리할 뿐, 모두 이 사건 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축할 수 없다는 것이므로 기본적 사실관계의 동일성이 인정됩니다. 이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 피고가 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 이 사건 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있습니다. 그런데 원심은 추가 주장을 단순한 본안전항변으로 단정하여 배척하고 본안에서 추가된 처분사유의 당부를 판단하지 않았는데, 이는 처분사유 추가·변경의 허용기준 및 중대한 공익상 필요에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못으로서 판결에 영향을 미쳤다고 하였습니다.

남는 쟁점

이 판결은 처분이 적법하다고 최종적으로 판시하지 않았습니다. 추가한 사유가 정당하여 결과적으로 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있다고 하면서도 판결을 파기하고 사건을 환송하여, 필요한 사실조사를 거쳐 다시 심리·판단하도록 하였으므로, 처분의 적법성에 대한 최종 평가는 원심법원에 남아 있습니다. 원고의 건축신고와 소송 제기가 권리남용이라는 피고의 주장도 판단하지 않았습니다.

법리의 경계도 정해져 있지 않습니다. 이 판결은 ‘특별한 사정’의 판단 요소를 제시하였으나 기준을 정하지 않아, 다른 법률의 경과규정에 적용하는 것은 개별적 판단에 맡겨져 있습니다. 또 중대한 공익상 필요가 있으면 건축신고 수리를 거부할 수 있다고 하면서 그 필요가 어느 정도여야 하는지 정하지 않았고, 이 사건에서 기본적 사실관계의 동일성을 인정하였으나 다른 사회적 사실관계에 기초한 사유의 한계가 어디인지도 밝히지 않았습니다.

다시 볼 조건

환송 후 판결이 추가 사유가 수리 거부를 정당화하는지 확정하거나 권리남용 문제를 판단하는 경우, 이후 대법원 판결이 중대한 공익상 필요의 기준이나 처분사유 추가의 한계를 밝히는 경우, 또는 건축법 제11조, 행정소송법 제27조, 건축법상 ‘도로’의 정의가 개정되는 경우 이 브리프를 다시 검토합니다.

다룬 법령

• 구 건축법 제2조
• 건축법 제11조
• 행정소송법 제27조

다룬 판결

• 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결 · 판정대장
• 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결
• 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결
• 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결

검증 상태

이 브리프는 대법원 2017두74320 판결을 2026. 10. 24. 국가법령정보센터에서 판시사항, 판결요지, 이유와 함께 읽고, 인용 조문은 표시된 대로 현재 문언으로, 인용 판례는 판시사항과 판결요지를 확인하여 작성하였습니다. 대법원 2014두15504 판결의 본문은 열람하지 못하여 그 내용은 다루지 않습니다.