원청의 현장에서 일한 사람은 누구의 사업에 속하는가: 근로자파견의 판단, 방산 쟁의행위 금지의 범위, 산재보험 구상의 제3자

질문

용역, 사내하도급, 장비 임대처럼 계약의 이름은 다르지만 한 회사의 현장에서 다른 회사에 고용된 사람이 함께 일하는 구조는 흔합니다. 이때 그 사람이 법적으로 누구의 사업에 속하는지는 하나로 정해지지 않고, 어느 법률의 어떤 조문을 적용하는지에 따라 달리 정해질 수 있습니다.

이 리포트는 세 장면을 나란히 봅니다. 첫째, 외주사업체에 고용되어 원청의 업무를 수행한 근로자가 원청과 근로자파견관계에 있는지, 있다면 원청은 무엇을 해야 하는가. 둘째, 주요방위산업체로 지정된 회사의 사내하도급업체 근로자가 방산물자 생산 업무를 했다면 노동조합 및 노동관계조정법(노동조합법) 제41조 제2항의 쟁의행위 금지가 미치는가. 셋째, 건설현장에서 원수급인이 임차한 건설기계를 운전한 사람이 원수급인의 근로자를 다치게 했다면, 보험급여를 지급한 근로복지공단이 그 사람을 산업재해보상보험법(산재보험법) 제87조 제1항의 제3자로 보아 대위할 수 있는가.

세 장면의 공통 질문은 다른 회사 소속의 노무가 현장의 사업에 실질적으로 편입되었는지를 무엇으로 판단하고, 그 판단을 각 법률의 목적에 비추어 어디까지 넓히거나 좁히는가입니다. 근로자를 보호하는 규정, 형벌로 기본권을 제한하는 규정, 보험급여의 최종 부담을 정하는 규정은 같은 현장 사실을 놓고도 서로 다른 해석 원칙을 요구할 수 있습니다.

이 글은 2017년, 2020년, 2026년에 선고된 세 판결의 판시사항·판결요지·주문이 말하는 범위에서 확인할 자료와 해석의 갈림을 정리하며, 특정 근로관계의 성격이나 특정 쟁의행위의 위법성, 특정 구상청구의 당부를 판단하지 않습니다. 현행 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견법) 제2조, 제5조, 제6조의2, 제21조에는 2019. 4. 30. 전문개정 표시가, 노동조합법 제2조에는 2021. 1. 5.과 2025. 9. 9. 개정 표시가, 산재보험법 제87조에는 2020. 5. 26. 개정 표시가 붙어 있으므로, 각 사건은 행위 당시의 법령을 기준으로 읽어야 합니다.

확인할 자료

첫째, 파견법의 정의와 대상 업무 규정을 확인할 수 있습니다. 제2조 제1호는 근로자파견을 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로 정의하고, 제7호는 임금, 정기상여금, 경영성과에 따른 성과금, 그 밖의 근로조건 및 복리후생 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 차별적 처우로 정합니다. 제5조 제1항은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 대통령령으로 정하는 업무를 근로자파견 대상으로 하고, 제3항은 건설공사현장에서 이루어지는 업무 등을 금지합니다.

둘째, 직접고용의무와 차별금지 규정입니다. 파견법 제6조의2 제1항은 대상 업무가 아닌 업무에서 파견근로자를 사용한 경우(제1호), 제7조 제3항을 위반하여 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 역무를 제공받은 경우(제5호) 등에 사용사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용하도록 하고, 제2항은 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우 이를 적용하지 않습니다. 제21조 제1항은 파견사업주와 사용사업주가 파견근로자라는 이유로 같은 종류 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 차별적 처우를 하지 못하게 하고, 제2항은 노동위원회 시정 신청을 정합니다. 민법 제390조와 제750조는 2016다239024가 직접고용의무 불이행과 임금 차별의 손해배상에서 참조한 조문입니다.

셋째, 방산 쟁의행위 금지의 근거입니다. 헌법 제33조 제1항은 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을, 제3항은 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권을 법률로 제한하거나 인정하지 않을 수 있음을 정하고, 제37조 제2항은 기본권 제한의 한계를 정합니다. 노동조합법 제41조 제2항은 방위사업법에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 쟁의행위를 금지하고, 제88조는 그 위반을 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처합니다. 같은 법 시행령 제20조는 방산물자의 완성에 필요한 제조·가공·조립·정비·재생·개량·성능검사·열처리·도장·가스취급 등의 업무에 종사하는 자를 그 범위로 정합니다.

넷째, 지정과 사용자 개념에 관한 규정입니다. 현행 방위사업법 제35조 제1항·제2항은 방산물자를 생산하려는 자가 산업통상부장관으로부터 방산업체 지정을 받도록 하고 주요방산업체와 일반방산업체를 구분하여 지정하게 하므로, 지정이 업체 단위로 이루어진다는 점을 확인할 수 있습니다. 판결은 당시 지정권자를 산업자원부장관으로 적었습니다. 현행 노동조합법 제2조 제2호는 사용자를 사업주, 사업의 경영담당자 등으로 정의하면서 후단에서 근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 봅니다.

다섯째, 산재보험의 구상 규정입니다. 산재보험법 제87조 제1항 본문은 근로복지공단이 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 사람의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하도록 하고, 단서는 보험가입자인 둘 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그 중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생한 경우를 제외합니다. 제91조의15 제1호는 노무제공자를 정의하고, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(고용산재보험료징수법) 제9조 제1항은 건설업 등이 여러 차례의 도급으로 시행되는 경우 원수급인을 사업주로 봅니다.

여섯째, 사실 자료입니다. 파견 판단이라면 계약서의 명칭과 목적, 업무 범위의 한정 여부, 원청이 작업량·작업방법·작업순서·작업시간 등을 정하거나 지시한 기록, 원청 소속 근로자와의 작업집단 구성, 외주업체의 선발·교육·근태·휴가 결정 기록, 외주업체의 조직과 설비가 필요합니다. 방산 사건이라면 방산업체 지정 대상 법인, 하도급 계약의 당사자, 근로자의 근로계약 상대방과 수행 업무가 대응합니다. 산재 구상이라면 건설기계 임대차 및 운전노무 제공 계약, 사고 당시 작업을 지휘한 사람, 재해근로자의 사업주와 보험관계를 시간순으로 맞출 수 있습니다.

가능한 해석

근로자파견 판단에 관하여 형식을 중시하는 읽기는 당사자가 맺은 도급이나 용역 계약의 명칭과, 원고용주가 형식상 근로자를 채용하고 임금을 지급한다는 사정에 무게를 둡니다. 실질을 중시하는 읽기는 원청의 구속력 있는 업무 지시, 원청 사업에의 실질적 편입, 원고용주의 독자적 결정 권한, 업무의 한정성과 전문성, 원고용주의 독립적 기업조직과 설비를 종합하여 근로관계의 실질에 따라 판단해야 한다고 봅니다. 2016다239024는 후자를 택했으므로, 다툼은 다섯 요소 가운데 어느 것이 사안에서 더 무겁게 드러나는지로 옮겨 갑니다.

직접고용의무의 효과에 관하여 2016다239024가 무엇을 밝혔는지는 판결 원문을 열어볼 수 없어 확인되지 않았습니다.

방산 쟁의행위 금지에 관하여 넓은 읽기는 시행령 제20조가 업무의 종류로 금지 범위를 정하므로, 주요방위산업체의 사업장에서 방산물자를 생산하는 업무에 노무를 제공했다면 소속과 관계없이 그 업체에 종사한다고 봅니다. 좁은 읽기는 헌법 제37조 제2항의 최소침해와 비례의 원칙, 형벌법규 엄격해석의 원칙에 비추어 금지 대상은 주요방위산업체로 지정된 업체에 소속된 근로자로 한정되고, 지정되지 않은 독립된 하수급업체의 근로자는 같은 장소에서 같은 업무를 했다는 사정만으로 포함되지 않는다고 봅니다. 2016도3185는 좁은 읽기를 택했습니다.

두 판결을 나란히 놓으면 해석 원칙의 차이가 드러납니다. 파견 판단에서는 현장 편입의 실질이 원청의 의무를 넓히는 근거가 되었지만, 방산 사건에서는 현장 편입의 사정이 있어도 소속을 기준으로 형벌 금지의 범위를 좁혔습니다. 이것을 보호 규정과 형벌 규정의 성격 차이에서 나오는 당연한 결과로 보는 읽기와, 같은 현장 사실이 법률마다 다르게 묶이면 당사자의 예측 가능성이 떨어진다고 보는 읽기가 갈릴 수 있습니다. 현행 노동조합법 제2조 제2호 후단이 실질적 지배·결정의 지위로 사용자의 범위를 넓힌 것이 제41조 제2항의 종사 해석에 영향을 주는지는 판결요지가 다루지 않은 물음입니다.

산재보험 구상의 제3자에 관하여 종전의 읽기는 제3자 해당 여부를 산재보험료의 부담관계로 보아, 원수급인의 근로자나 하수급인처럼 보험료를 부담하는 사업주를 매개로 재해근로자와 직간접적 산재보험관계가 있으면 제3자가 아니고, 건설기계 임대인 등은 그 관계가 없으므로 제3자라고 보았습니다. 2022다214040의 다수의견은 대위권의 범위를 보험료 부담관계가 아니라 동일한 사업 또는 사업장에서 업무상 재해에 관한 공동의 위험관계를 형성하는지로 정해야 한다고 보아, 원수급인 등의 지휘·명령 아래 건설기계 운전 노무를 제공한 사람과 그 임대인은 제3자가 아니라고 했습니다. 보험 재정과 공단의 대위 범위를 중시하는 읽기와 현장의 위험 공동체를 중시하는 읽기가 여기서 갈립니다.

세 판결은 모두 지휘·명령과 사업에의 편입을 중심 사실로 삼지만, 그 사실이 가져오는 법적 효과의 방향은 다릅니다. 파견 사건에서는 사용사업주의 직접고용의무와 배상책임이 생기고, 방산 사건에서는 금지 범위 밖에 놓이며, 산재 사건에서는 공단의 대위 상대방에서 빠집니다. 어느 읽기를 취할지는 계약서와 업무 지시 기록, 소속과 지정의 자료를 맞춘 뒤 독자가 판단할 몫입니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결은 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그것이 파견법의 근로자파견에 해당하는지는 “당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라” 제3자의 구속력 있는 지시 등 상당한 지휘·명령, 제3자 사업에의 실질적 편입, 원고용주의 독자적 결정 권한, 업무의 한정성과 전문성·기술성, 원고용주의 독립적 기업조직과 설비 등을 바탕으로 “근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다”고 밝혔습니다. 고속도로 안전순찰 업무 등에 관한 용역계약을 맺은 외주사업체에 고용된 안전순찰원들이 원청과 근로자파견관계에 있었다고 본 원심판단을 수긍했습니다.

2016다239024 판결의 직접고용의무, 사직과 반대의사, 임금 차별의 손해배상에 관한 부분과 주문도 판결 원문을 열어볼 수 없어 확인되지 않았으므로 서술하지 않습니다.

대법원 2017. 7. 18. 선고 2016도3185 판결은 헌법 제37조 제2항의 최소침해와 비례의 원칙, 형벌법규 엄격해석의 원칙에 비추어 “노동조합법 제41조 제2항에 의하여 쟁의행위가 금지됨으로써 기본권이 중대하게 제한되는 근로자의 범위는 엄격하게 제한적으로 해석하여야 한다”고 하고, “주요방위산업체로 지정된 회사가 사업의 일부를 사내하도급 방식으로 다른 업체에 맡겨 방산물자를 생산하는 경우에 하수급업체에 소속된 근로자는 노동조합법 제41조 제2항이 쟁의행위를 금지하는 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 해당한다고 볼 수 없다”고 밝혔습니다. 주요방위산업체의 특수선 사업부에 소속된 사내협력업체에서 특수선 도장업무에 종사한 피고인의 파업에 대하여 위 조항이 적용되지 않는다고 보아 무죄로 판단한 원심을 정당하다고 하고 상고를 기각했습니다.

대법원 2026. 1. 22. 선고 2022다214040 전원합의체 판결의 다수의견은 “산재보험법 제87조 제1항 본문에 따른 대위권의 행사 범위는 보험료 부담관계에 따라 정해지는 것이 아니라, 근로자들 또는 노무제공자들이 동일한 사업 또는 사업장에서 업무상 재해에 관한 공동의 위험관계를 형성하고 있는지에 따라 결정되어야 한다”고 하고, 가해자가 재해근로자의 사업주와 고용계약을 맺지 않았더라도 같은 사업주의 지휘·명령 아래 그 업무를 수행하는 과정에서 재해가 발생했다면 위험을 공유했다고 볼 수 있다고 했습니다. 이에 따라 “원수급인 등의 지휘·명령 아래 건설현장에서 건설기계 운전업무 노무를 제공한 운전기사도 재해근로자와 위험을 공유하였다고 볼 수 있으므로, 해당 건설기계 임대인 등 역시 제3자에 해당하지 않는다”고 밝혔고, 이와 다른 취지의 종전 대법원판결들이 이 판결의 견해에 배치되는 범위를 명시했습니다. 주문은 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 그 부분 원고의 청구를 기각하는 등으로 스스로 판단했습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 지휘·명령의 흔적을 물을 수 있습니다. 원청이 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간을 정하거나 지시한 문서와 전자 기록이 있는지, 원청 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 일했는지, 계약에 없는 업무를 원청의 지시로 수행한 일이 있는지를 확인할 수 있습니다.

둘째, 원고용주의 독자성을 물을 수 있습니다. 작업에 투입될 근로자의 선발과 인원, 교육과 훈련, 근무태도 점검과 휴가를 외주업체가 독자적으로 결정했는지, 외주업체가 계약 목적을 달성할 조직과 설비를 갖추었는지, 업무가 범위가 한정되고 전문성이 있는 것이었는지를 대조할 수 있습니다.

셋째, 소속과 지정을 물을 수 있습니다. 방산업체로 지정된 법인이 어디인지, 피고인이나 근로자의 근로계약 상대방이 그 법인인지 하수급업체인지, 수행한 업무가 시행령 제20조의 어느 업무에 해당하는지를 지정서와 하도급 계약서, 근로계약서로 나누어 확인할 수 있습니다.

넷째, 사고 당시의 작업 구조를 물을 수 있습니다. 건설기계 임대차와 운전노무 제공이 어떤 계약으로 묶였는지, 사고 작업을 누가 지휘했는지, 운전기사가 원수급인 등의 지휘·명령 아래 일했는지, 재해근로자의 사업주가 누구이고 보험관계가 어떻게 성립했는지를 자료로 맞출 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

근로자파견은 파견법 제2조 제1호가 정의하는 것으로, 파견사업주가 고용관계를 유지하면서 근로자를 사용사업주의 지휘·명령 아래 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말합니다. 도급이나 용역의 이름을 붙인 계약도 실질에 따라 근로자파견으로 판단될 수 있습니다.

직접고용의무는 파견법 제6조의2 제1항의 사유가 있을 때 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용해야 하는 의무입니다. 2016다239024는 그 불이행에 대하여 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리를 인정했습니다.

주요방위산업체는 노동조합법 제41조 제2항이 쓰는 말로, 방위사업법에 따라 지정된 업체를 가리킵니다. 현행 방위사업법 제35조는 이를 주요방산업체로 적고 일반방산업체와 구분하여 지정하도록 합니다.

제3자에 대한 대위는 근로복지공단이 보험급여를 지급한 한도에서 재해근로자의 손해배상청구권을 넘겨받아 가해자에게 행사하는 것을 말합니다. 2022다214040은 재해근로자와 위험을 공유한 사람은 이 제3자에 해당하지 않는다고 보았습니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 현행 원문입니다. 파견근로자 보호 등에 관한 법률은 [시행 2026. 5. 26.] 법률 제21701호, 노동조합 및 노동관계조정법은 [시행 2026. 3. 10.] 법률 제21045호, 같은 법 시행령은 [시행 2026. 3. 10.] 대통령령 제36159호, 방위사업법은 [시행 2026. 10. 2.] 법률 제21857호, 산업재해보상보험법은 [시행 2026. 7. 1.] 법률 제21375호, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률은 [시행 2026. 10. 8.] 법률 제21532호, 민법은 [시행 2026. 3. 17.] 법률 제21454호, 대한민국헌법은 1987. 10. 29. 전부개정 헌법 기준이며, 대조일은 2026년 10월 16일입니다.

판결 출처는 국가법령정보센터에 실린 판결의 판시사항, 판결요지, 주문입니다. 2016다239024 판결은 판결 원문을 열어볼 수 없어 이 글에 실은 내용과 대조하지 못했습니다. 2016도3185 판결과 2022다214040 판결에서 인용한 판결요지는 원문 문구를 그대로 옮겼고, 회사명과 근로자 수, 파업 횟수의 세부, 임금 차액과 구상금액은 판결요지에 나온 범위를 넘어 적지 않았습니다.

사건 당시의 파견법·노동조합법·산재보험법 원문, 판결 이유 전문과 하급심 판결은 이 글에서 대조하지 않았습니다. 2016다239024의 판결요지 중 차별의 합리적 이유 판단 방법과 손해배상 범위에 관한 뒷부분, 2022다214040의 종전 판결 처리 문장의 끝부분과 다른 의견은 이 글이 대조한 자료에 온전히 담겨 있지 않으므로 원문으로 다시 확인할 대상입니다.

남는 쟁점

근로자파견 판단의 다섯 요소 가운데 어느 것이 결정적인지는 사안마다 다르게 읽힐 수 있습니다. 원청의 지시가 전산 시스템이나 업무 매뉴얼을 통해 간접적으로 이루어지는 경우, 원청의 상시 업무와 외주 업무가 섞여 있는 경우에 같은 기준이 어떻게 적용되는지는 판결요지만으로 단정할 수 없습니다.

현행 노동조합법 제2조 제2호 후단이 근로조건을 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자를 그 범위에서 사용자로 보는 지금, 하수급업체 근로자의 쟁의행위가 원청을 상대로 이루어질 때 제41조 제2항의 종사 해석이 달라지는지는 남는 물음입니다. 2016도3185가 기준으로 삼은 당시 법령에 이 후단이 있었는지는 당시 원문으로 확인할 대상입니다.

산재보험 구상에서 위험 공유 기준의 외연도 이어지는 쟁점입니다. 지휘·명령이 간접적이거나 여러 사업주가 한 현장에 섞여 있는 경우, 산재보험법 제91조의15의 노무제공자가 가해자나 피해자인 경우, 그리고 제87조 제1항 단서와 새 기준의 관계가 어떻게 정리되는지는 이후 판결로 확인할 대목입니다.

세 판단은 지휘·명령이라는 같은 사실을 쓰므로, 한 절차에서 인정된 사실이 다른 절차에서 어떤 무게를 갖는지도 남습니다. 파견관계를 인정한 판결의 사실 인정이 산재 구상 사건이나 형사 사건에서 그대로 쓰일 수 있는지는 절차마다 증명의 정도와 해석 원칙이 다르다는 점과 함께 볼 문제입니다.

다시 볼 조건

파견법의 근로자파견 정의와 직접고용의무, 노동조합법의 사용자 정의와 방산 쟁의행위 금지, 산재보험법의 제3자 구상 조항이 개정되거나, 이들 조항의 해석에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 리포트를 다시 씁니다.

그때에는 행위 당시의 법령을 기준으로 세 판결과 새 판결의 판시사항·판결요지가 말하는 범위에서 현장의 노무를 누구의 사업에 귀속시키는지를 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 제5조, 제6조의2, 제7조, 제21조
• 노동조합 및 노동관계조정법 제2조, 제41조, 제88조
• 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제20조
• 방위사업법 제35조
• 산업재해보상보험법 제87조, 제91조의15
• 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조
• 대한민국헌법 제33조, 제37조
• 민법 제390조, 제750조

다룬 판결

• 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결 · 판정대장
• 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016도3185 판결 · 판정대장
• 대법원 2026. 1. 22. 선고 2022다214040 전원합의체 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 제5조, 제6조의2, 제7조, 제21조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조, 제41조, 제88조, 같은 법 시행령 제20조, 방위사업법 제35조, 산업재해보상보험법 제87조, 제91조의15, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조, 대한민국헌법 제33조, 제37조, 민법 제390조, 제750조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016도3185 판결, 대법원 2026. 1. 22. 선고 2022다214040 전원합의체 판결)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다. 사건 당시의 법령 원문, 판결 이유 전문, 2022다214040의 별개의견이나 반대의견 유무는 대조하지 않았습니다.