발췌의 분명한 말이 전체 녹음에서도 같을까?

또렷한 발췌가 흔들리는 지점

사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 합니다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨지므로 같은 녹음도 전체 맥락에 따라 달리 평가될 수 있습니다. 짧은 발췌만 보면 긍정 답변이 넓은 행위를 가리키는 듯하나 빠진 질문은 더 좁은 사항을 물었을 가능성이 있습니다. 이런 연습 자료에서는 전사문의 분명함이 녹음 전체의 분명함과 같은지가 먼저 가려집니다. 형사소송법 제307조와 제308조를 함께 보면 기록의 인상이 아니라 증거에 의한 확인이 앞섭니다.

일상에서는 짧은 긍정 답변이 앞서 나온 설명을 그대로 받는 말로 듣기 쉽습니다. 그러나 대화에서는 앞선 질문의 범위와 조건이 답변의 뜻을 함께 정합니다. 질문의 전체 문구가 없으면 답변이 무엇을 가리키는지 발췌만으로 확정되지 않습니다. 그래서 발췌의 경계를 표시하는 일이 사실의 의미를 정하기에 앞서 놓입니다. 답변의 길이가 짧을수록 질문의 복원이 뜻을 좌우하므로 발췌의 분량과 무관하게 경계 확인이 필요합니다.

전문증거의 제한과 진술서등의 문턱

공판준비 또는 공판기일에서의 진술을 대신하는 서류나 법정 밖에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 정해진 경우를 벗어나면 증거로 할 수 없습니다. 이 제한이 이 물음에 걸리는 까닭은 발췌와 전사문이 법정 밖의 말을 옮긴 형태라는 점에 있습니다. 발췌가 또렷하다는 인상만으로 법정 진술을 대신하게 두면 이 제한의 취지가 흐려집니다. 그래서 옮겨 적은 말이 어떤 경로로 증거가 될 수 있는지 따로 살펴보게 됩니다. 형사소송법 제310조의2가 가리키는 예외의 범위는 조문이 정하는 그대로 살피고 넓혀 읽지 않습니다.

피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서 등은 자필이거나 서명 또는 날인이 있고 공판준비나 공판기일에서의 작성자 등의 진술로 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있습니다. 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자나 사진이나 영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크 등에 저장된 것도 같은 취급을 받습니다. 다만 피고인의 진술을 기재한 서류는 작성자의 진술로 성립의 진정함이 증명되고 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에만 피고인의 법정 진술에도 불구하고 증거로 할 수 있습니다. 전사문에 화자가 적혀 있다는 사정만으로는 이 문턱을 넘지 못하므로 식별 근거가 함께 문제됩니다. 형사소송법 제313조가 정하는 자필과 서명 등과 법정 진술에 의한 증명이라는 층위를 함께 봅니다.

부인과 객관적 방법, 그리고 동의

진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료와 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있습니다. 다만 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요건으로 둡니다. 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 형사소송법 제313조제1항 및 제2항과 같습니다. 어떤 분석 방법이 어느 정도면 충분한지는 조문만으로는 정해지지 않으므로 이 해설은 다루지 않습니다. 형사소송법 제313조의 객관적 방법에 관한 대목은 부인 이후의 증명 방법을 따로 둔다는 점에서 눈여겨봅니다.

검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있습니다. 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 동의가 있는 것으로 간주됩니다. 다만 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 그렇게 보지 않습니다. 동의가 있다고 하여 발췌의 뜻이 넓어지는 것은 아니므로 동의의 문제와 내용의 범위 확인은 서로 다른 층위에서 봅니다. 형사소송법 제318조가 정하는 동의와 진정한 것으로의 인정은 증거 사용의 별개 요건으로 살핍니다.

대화비밀의 보호와 사용 금지

누구든지 정해진 법률에 따르지 않고는 우편물의 검열이나 전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못합니다. 정해진 경우로 열거된 우편과 통관과 구속 또는 복역 중인 사람에 대한 통신 등에 관한 사항은 각 해당 법률이 정하는 바에 따릅니다. 통신제한조치는 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 합니다. 이 원칙이 이 물음에 걸리는 까닭은 발췌를 만들기 전의 확보 과정 자체가 먼저 검토되어야 한다는 점에 있습니다. 통신비밀보호법 제3조가 정하는 금지와 갈라지는 해당 법률의 영역은 각 해당 법률이 정하는 바에 따라 가려집니다.

정해진 규정에 위반하여 불법검열로 취득한 우편물이나 그 내용과 불법감청으로 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없습니다. 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 일이 금지됩니다. 이 녹음 또는 청취에 관하여는 제4조를 비롯해 정해진 관련 규정이 적용됩니다. 개별 녹음의 적법성과 증거능력에 관한 판단은 남겨두고 사실 확인에 필요한 대조에 그칩니다. 통신비밀보호법 제4조와 제14조가 정하는 금지의 연결은 발췌의 내용 평가에 앞서 살펴집니다.

먼저 볼 것과 나중에 볼 것

확인은 발췌의 음성 자체에서 시작하여 전체 녹음과 전사문의 어긋남으로 넓어집니다. 먼저 발췌 안에서 들리는 말과 불확실한 대목과 화자에 관한 추정을 나누어 표시합니다. 다음으로 빠진 질문과 앞뒤 대화와 화자 식별 근거를 묻는 자료 요청이 정리됩니다. 이 순서를 지키는 까닭은 넓은 해석을 먼저 두면 빠진 대목이 추론으로 메워질 우려가 있기 때문입니다. 이 순서는 추론이 기록을 대신하지 못하게 하려는 배려에서 비롯됩니다.

화자를 가리는 근거와 빠진 질문을 복원할 주변 자료의 양상은 사안마다 달라집니다. 조문이 다른 규칙에 맡긴 절차나 기준이 있는지 이 해설은 다루지 않습니다. 녹음의 제작 경위와 화자 동일성의 판단 기준은 조문만으로는 정해지지 않는 영역에 있습니다. 발췌의 경계를 넓힌 뒤에도 같은 뜻으로 읽히는지와 어떤 자료가 그 읽기를 뒷받침하는지는 물음으로 남습니다. 이 물음에서 법이 정한 것과 가려야 할 것과 남는 물음을 나누는 일이 해설의 중심에 있습니다.

확인 순서

1. 발췌 안에서 들리는 말과 불확실한 대목의 범위를 확인합니다.
2. 빠진 질문과 앞뒤 대화의 존재 여부를 확인합니다.
3. 화자 표시의 근거 자료 여부를 확인합니다.
4. 전사문과 전체 녹음의 어긋남 여부를 확인합니다.
5. 넓은 의미로 읽은 대목마다 직접 뒷받침되는 근거 여부를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 형사소송법 제307조사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 정합니다.
• 형사소송법 제308조증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다고 정합니다.
• 형사소송법 제310조의2제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 법정 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 법정 밖 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 할 수 없다고 정합니다.
• 형사소송법 제313조진술서등이 증거가 되기 위한 성립의 진정 증명과 피고인의 진술을 기재한 서류에 관한 특히 신빙할 수 있는 상태 등의 요건을 정합니다.
• 형사소송법 제318조당사자의 동의와 진정한 것으로의 인정에 의한 증거 사용과 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때의 동의 간주를 정합니다.
• 통신비밀보호법 제3조정해진 법률에 따르지 않은 우편물 검열 등과 공개되지 않은 타인간 대화 녹음 등의 금지를 정합니다.
• 통신비밀보호법 제4조위반하여 얻은 우편물 등의 내용과 전기통신 내용의 재판 등에서의 증거 사용 금지를 정합니다.
• 통신비밀보호법 제14조공개되지 않은 타인간 대화의 녹음 등의 금지와 관련 규정의 적용을 정합니다.

남는 질문

• 발췌의 앞뒤를 더 확보하면 긍정 답변의 뜻은 어떻게 달라질 수 있겠습니까?
• 화자 식별의 근거가 보완되면 전사문의 읽기는 어떻게 검토될 수 있겠습니까?
• 법정 밖의 말을 옮긴 자료가 증거가 되는 경로는 사안마다 어떻게 갈라질 수 있겠습니까?