잘못 적은 피고를 바로잡으면 기간 준수는 언제를 기준으로 판단하는가?

잘못 지정이 분명할 때 열리는 경정

제260조제1항은 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에 제1심 법원이 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 경정을 허가할 수 있다고 정합니다. 소송을 새로 내지 않고 피고를 바꾸는 통로이므로 언제까지 신청할 수 있는지와 어떤 형식으로 허가되는지가 함께 문제됩니다. 일상어로는 이름을 고치는 일로 보이지만 조문은 잘못 지정이 분명하다는 요건과 결정에 따른 허가라는 형식을 함께 요구한다는 점에서 구별됩니다.

같은 항 단서는 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 동의를 받아야 한다고 정합니다. 절차가 진행된 뒤에는 상대방의 의사가 허가에 영향을 주게 되므로 신청 시점이 늦어질수록 확인할 대목이 늘어나게 됩니다. 이 대목에서 혼동은 본안에 관한 행위와 그 이전의 단순한 송달이나 출석을 가르는 기준에서 생기므로 기록에 남은 행위의 성격을 살펴보는 이유가 있습니다. 따라서 허가 여부를 가늠하려면 신청 시점과 상대방의 절차 행위부터 차례로 짚어야 한다는 점이 드러납니다.

서면에 따른 신청과 상대방에 대한 송달

제260조제2항은 피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다고 정하므로 신청의 존재와 내용은 서면을 통해 확인되게 됩니다. 제260조제3항은 서면을 상대방에게 송달하여야 한다고 정하면서 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다고 덧붙입니다. 송달을 원칙으로 삼으면서 예외를 함께 둔 취지는 상대방에게 신청 사실을 알리고 의견을 낼 기회를 주려는 데에 있는 것으로 이해됩니다.

제260조제4항은 피고가 서면을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 동의를 한 것으로 본다고 정합니다. 일상어의 동의가 적극적인 승낙을 떠올리게 하는 데 비하여 조문은 침묵을 일정한 요건 아래 동의로 보아 절차를 앞으로 나가게 하는 구조를 두고 있습니다. 이 경우 기산점은 서면을 송달받은 날이므로 송달이 언제 이루어졌는지가 동의 간주 여부를 가르는 출발점이 된다고 봅니다. 따라서 송달 여부를 먼저 살피지 않고 이의 없음만으로 동의를 단정하면 순서가 바뀌게 된다는 점이 확인됩니다.

허가 결정의 송달과 종전 피고에 대한 취하 간주

제261조제1항은 경정신청에 대한 결정을 피고에게 송달하여야 한다고 정하면서 소장의 부본을 송달하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다고 정합니다. 결정 내용을 당사자에게 알리는 절차가 원칙이므로 송달이 빠지면 이후 단계를 논하기 어렵다는 점이 드러납니다. 제261조제2항은 신청을 허가하는 결정을 한 때에는 결정의 정본과 소장의 부본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다고 정합니다. 새로운 피고가 절차에 들어오는 시점을 송달에 연결한 취지로 이해되므로 송달 기록을 함께 살펴보게 됩니다.

제261조제3항은 허가 결정에 대하여 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고를 할 수 있다고 정합니다. 불복 사유가 넓게 열려 있는 것이 아니라 동의 없음으로 한정되어 있으므로 다툼의 초점이 좁혀지게 됩니다. 제261조제4항은 허가 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다고 정합니다. 별도의 취하서를 요구하지 않고 법률상 간주하는 형식이므로 종전 피고와 새로운 피고의 지위가 바뀌는 분기점으로 이해됩니다.

기간 준수의 효력이 생기는 때

제265조는 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때에 효력이 생긴다고 정합니다. 같은 조문은 제260조제2항·제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에도 효력이 생기는 경우를 함께 두고 있습니다. 이 가운데 피고 경정과 연결되는 대목은 제260조제2항에 따른 서면 제출 때이므로 처음 소를 낸 때와 구별하여 보게 됩니다. 이름이 비슷한 법인 사이에서 피고를 잘못 적은 경우에도 기간을 지켰는지는 경정신청서를 낸 때를 기준으로 살피게 된다는 점이 드러납니다. 조문이 함께 적는 다른 서면 제출 부분은 이 질문과 직접 연결되지 않으므로 이 해설은 다루지 않습니다.

자주 생기는 혼동은 처음 소를 낸 때가 모든 기간 문제를 해결해 준다고 보는 데서 비롯된다고 이해됩니다. 이런 연습 자료에서는 채무자 회사를 향한 청구인데도 계열 회사를 피고로 적어 낸 소장을 떠올리면 처음 낸 때와 바로잡는 때가 서로 다른 시점으로 보입니다. 조문은 재판상 청구의 효력이 생기는 때를 나누어 적으므로 종전 피고에 대한 소 제기 때와 새로운 피고에 대한 서면 제출 때를 같은 선상에 두지 않게 됩니다. 따라서 어느 때를 기준으로 삼는지부터 가려야 혼선이 줄어듭니다.

확인의 순서와 조문만으로 남는 물음

확인은 허가 요건부터 시작해 송달과 동의, 결정의 귀결, 기간 효력의 순서로 나아가는 흐름으로 이해됩니다. 잘못 지정이 분명한지와 변론 종결 전 신청인지가 먼저 가려져야 이후 송달과 동의 간주를 논할 수 있다는 점에 이유가 있습니다. 송달이 이루어졌는지와 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하였는지를 본 뒤에 허가 결정과 새로운 피고에 대한 송달을 살펴보게 됩니다. 마지막으로 제265조가 정한 제출 때를 기준으로 법률상 기간을 지켰는지를 가리게 되므로 앞선 단계가 뒷단계를 여는 관계에 있다고 봅니다.

조문만으로는 정해지지 않는 대목으로 잘못 지정이 분명하다고 보는 기준과 본안에 관한 행위에 해당하는 범위가 남습니다. 개별 사건에서 표시가 어떻게 어긋났는지와 절차 행위가 어떤 내용이었는지에 따라 판단이 달라질 수 있으므로 기록을 떠나 일률적으로 말하기 어렵다고 이해됩니다. 기간의 종류마다 지킴에 필요한 요건이 다를 수 있으므로 해당 기간을 정한 법령의 내용까지 함께 살펴야 한다는 점이 드러납니다. 이 밖에 사실관계에 따라 달라지는 평가는 이 해설은 다루지 않습니다.

확인 순서

1. 잘못 지정이 분명한지와 변론 종결 전 신청인지를 확인합니다.
2. 서면에 따른 신청과 상대방에 대한 송달 여부를 확인합니다.
3. 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하였는지를 확인합니다.
4. 허가 결정과 새로운 피고에 대한 송달 관계를 확인합니다.
5. 종전 피고에 대한 소의 취하 간주 여부를 확인합니다.
6. 경정신청서를 낸 때를 기준으로 기간 준수 여부를 확인합니다.

이 해설이 다룬 조문

• 민사소송법 제260조피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우 제1심 변론 종결 때까지 서면 신청에 따라 경정을 허가할 수 있고, 본안 행위 뒤의 동의와 송달받은 날부터 2주 이내 이의 없음에 따른 동의 간주를 정합니다.
• 민사소송법 제261조경정신청에 대한 결정의 송달과 새로운 피고에 대한 정본 및 소장 부본의 송달, 동의 없음을 이유로만 가능한 즉시항고와 종전 피고에 대한 소의 취하 간주가 정해지게 됩니다.
• 민사소송법 제265조시효 중단과 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구의 효력이 소를 제기한 때와 서면을 제출한 때로 나누어 정해진다는 기준을 담고 있습니다.

남는 질문

• 표시가 어긋난 정도를 두고 잘못 지정이 분명하다고 볼 기준을 어떻게 세워야 하는가?
• 본안에 관한 행위와 그 이전 절차 행위를 가르는 기준을 어디에서 찾아야 하는가?
• 개별 기간을 정한 내용이 요구하는 요건을 어떻게 함께 살펴야 하는가?