민법 제781조 제6항에 따라 성과 본이 모의 성과 본으로 변경된 성년 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 당연히 되는가? 대법원 2017다260940 판결, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손

질문

민법 제781조는 자녀는 부의 성과 본을 따르되, 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다고 정하고(제1항), 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자녀의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다고 정합니다(제6항). 종중은 공동선조를 중심으로 구성되는 집단입니다. 문제는 민법 제781조 제6항에 따라 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되어 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 성년 자녀가 그 종중의 구성원이 당연히 되는지입니다.

대법원 2017다260940 판결은 종원 지위의 확인을 구하는 소송에서 이 문제를 다룹니다. 부의 성과 본에 따라 출생신고된 원고는 2014. 6. 23. 서울가정법원으로부터 모의 성과 본으로 변경하는 허가를 받고 2014. 7. 15. 그 변경신고를 하였습니다. 모가 2015. 11. 7. 피고 종중에 원고의 종원 자격을 인정해 줄 것을 요청하였으나 종중이 2016. 1. 9. 이를 인정하지 않기로 결정하자 원고가 소를 제기하였고, 대법원은 피고의 상고를 기각하였습니다.

확인할 자료

조문은 민법 제781조로, 자녀는 부의 성과 본을 따르고 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다고 정하며(제1항), 자녀의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다고 정합니다(제6항). 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 정하고, 민법 제31조는 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다고 정하며, 민법 제106조는 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니하면 그 관습에 따른다고 정합니다.

판결은 대법원 2017다260940 판결과 그가 참조한 대법원 2002다1178 전원합의체 판결(2005. 7. 21. 선고)입니다. 대법원 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법의 의미와 효력, 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 법적 규범으로서의 효력을 상실하는 경우를 밝히고, 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법의 효력을 부정하면서도 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다고 하였으며, 변경된 견해는 그 판결 선고 이후의 종원 자격과 이에 관련하여 새로 성립하는 법률관계에만 적용하되, 당시 계속 중이던 종원 지위 확인 청구에는 예외를 두었습니다.

가능한 해석

대법원 2002다1178 전원합의체 판결과 함께 읽으면, 종중의 구성원 자격은 종중의 목적과 본질에서 나옵니다. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사, 종원 상호 간의 친목을 위하여 자연발생적으로 구성되는 종족집단이므로, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 구성원이 된다고 봅니다. 성년 남자만을 구성원으로 한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 변화된 전체 법질서에 부합하지 않아 그 효력을 상실하였고, 같은 이치로 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기는 어렵습니다.

민법 제781조가 두 번째 근거가 됩니다. 대법원은 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의하여 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 된다고 보아야 하므로, 출생 후에 법원의 허가를 받아 성과 본을 변경한 경우에 달리 볼 합리적 이유가 없다고 하였습니다. 아울러 법 앞의 평등과 혼인·가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 한다는 헌법의 선언을 언급하고, 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않도록 친족의 범위를 규정한 1990. 1. 13. 개정된 민법과 호주제도를 폐지하면서 민법 제781조 제6항을 신설한 2005. 3. 31. 개정된 민법을 그 근거로 들었습니다.

세 번째는 성과 본의 변경 자체에서 나오는 결론입니다. 법원의 허가를 받아 모의 성과 본을 따르기로 변경된 자녀는 더 이상 부의 성과 본을 따르지 않으므로 부가 속한 종중에서 탈퇴하게 되고, 동시에 여러 종중의 구성원이 될 수 없으므로, 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 없다고 보면 종원 자격을 박탈하는 결과가 되어 헌법상 평등의 원칙에 반합니다. 대법원은 피고의 정관이 부계와 모계를 구별하지 않고 '혈족인 성년이 된 남녀'를 종원으로 규정하고 있다는 점과, 종래 관습법에서도 입양된 양자가 양부가 속한 종중의 종원이 되는 등 종중 구성원의 변동이 허용되었으므로 이 결과가 인위적인 변동에 해당하지 않는다는 점도 덧붙였습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2017다260940 판결(2022. 5. 26. 선고)은 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경된 경우, 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 그 종중의 구성원이 된다는 이유로 피고 종중의 상고를 기각하고 상고비용을 피고가 부담하게 하였습니다. 주심은 대법관 박정화이고, 대법관 4인으로 구성된 재판부는 만장일치로 판결하였습니다.

원심판결의 이유와 기록에 따른 사실관계는 다음과 같습니다. 원고는 부의 성과 본에 따라 출생신고된 사람으로, 2013. 12. 6. 서울가정법원 2013느단30408호로 성과 본의 변경허가신청을 하였고, 위 법원은 2014. 6. 23. 모의 성과 본으로 변경하는 것을 허가하는 심판을 하였으며, 원고는 2014. 7. 15. 그 내용의 성·본 변경신고를 하였습니다. 원고의 모가 2015. 11. 7. 피고에게 원고의 종원 자격을 인정해 줄 것을 요청하였으나, 피고는 2016. 1. 9. 임원회의에서 원고의 종원 자격을 인정하지 않기로 결정하였습니다.

대법원은 성년인 원고가 모의 성과 본에 따라 성과 본이 변경된 이상 모가 속한 종중인 피고의 종원이 되고, 피고의 정관도 부계와 모계를 구별하지 않고 '혈족인 성년이 된 남녀'를 종원으로 규정하며, 피고가 원고의 종원으로서의 지위를 다투고 있으므로 확인의 이익도 있다고 보았습니다. 같은 취지에서 원고의 청구를 인용한 서울고등법원 2017. 8. 25. 선고 2017나2015421 판결은 정당하고, 거기에 헌법상의 행복추구권과 결사의 자유, 종원의 자격에 관한 관습법, 민법 제781조 제1항 본문에서 정한 부성주의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하였습니다.

남는 쟁점

이 판결은 구성원 자격의 시적 범위를 정하지 않았습니다. 대법원 2002다1178 전원합의체 판결은 변경된 견해를 그 판결 선고 이후의 종원 자격과 새로 성립하는 법률관계에만 적용하면서, 당시 계속 중이던 종원 지위 확인 청구에는 예외를 두었는데, 이 글에서 읽은 원문에는 그 예외의 이유가 끝까지 실려 있지 않고, 대법원 2017다260940 판결도 종중의 과거 법률관계에 변경된 견해가 어디까지 미치는지 다루지 않았습니다.

사실관계가 다른 경우도 미정입니다. 이 판결은 피고의 정관이 부계와 모계를 구별하지 않고 성년 남녀 혈족을 종원으로 규정한다는 점에 부분적으로 기대었으므로, 달리 작성된 정관을 둔 종중이나 그러한 정관에 적힌 삼형제의 후손인지에 관한 다툼이 같은 결론으로 해결될지는 답하지 않았습니다. 또한 대법원 2002다1178 전원합의체 판결에 기록된 별개의견, 즉 성년 여성이 가입 의사를 표명하면 구성원이 된다고 보아야 한다는 견해를 이 판결에서 다시 다루지 않았고, 다수의견은 본인의 의사와 관계없이 구성원이 된다고 보았습니다.

다시 볼 조건

민법 제781조가 개정되거나, 종원 자격을 다르게 제한하는 정관에 관한 대법원의 후속 판결이 나오거나, 변경된 종원 자격에 관한 견해의 시적 효력에 관한 대법원 2002다1178 전원합의체 판결의 이유가 종원 지위 확인 청구가 아닌 다른 청구에 적용되는 경우에 이 글을 다시 살펴봅니다.

다룬 법령

• 민법 제1조, 제31조, 제106조, 제781조
• 헌법 제11조, 제36조

다룬 판결

• 대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결 · 판정대장
• 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

검증 상태

이 글에서 읽은 원문은 민법 제1조, 제31조, 제106조, 제781조의 현행 조문과 대법원 2017다260940 판결, 대법원 2002다1178 전원합의체 판결(2005. 7. 21. 선고)의 공개된 판시사항·판결요지·이유이며, 모두 2026년 10월 24일 국가법령정보센터에서 읽었습니다. 대법원 2017다260940 판결은 민법 제781조 제1항·제6항을 적용합니다.