패소할 것이 명백하다고 할 때 소송구조를 받으려면 무엇을 보여야 합니까? '패소할 것이 명백하지 아니함'에 관한 대법원 2018무635 결정

질문

민사소송법 제128조 제1항은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있지만 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니한다고 정하고, 민사소송법 제128조 제3항은 신청인이 구조의 사유를 소명하여야 한다고 정합니다. 행정소송법 제8조 제2항은 이러한 규정을 행정소송에 준용합니다. 문제는 패소할 것이 명백하지 아니하다는 소극적 요건에 관하여 신청인이 무엇을 보여야 하는지, 그리고 제1심에서 패소하였다는 사실이 항소심에서 패소할 것이 명백한 것으로 되는지입니다.

대법원 2018무635 결정은 이 문제를 세 명의 신청인, 즉 기니공화국 출신 여성과 그 미성년자 두 딸에 관한 사건에서 다룹니다. 이들은 대구출입국관리사무소장을 상대로 난민불인정결정취소의 소를 제기하였다가 제1심에서 청구기각 판결을 선고받고, 항소장 인지액을 내기 위한 소송비용이 부족하다는 이유로 소송구조를 신청하였습니다. 제1심법원과 원심은 신청인들이 제출한 소명자료가 부족하다는 이유로 그 신청을 기각하였습니다.

확인할 자료

조문으로는 행정소송법 제8조와 민사소송법 제128조입니다. 행정소송법 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다고 정합니다. 민사소송법 제128조는 구조의 요건을 정하는데, 이 판결이 인용하는 민사소송법 제128조 제1항은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족할 것과 패소할 것이 명백하지 아니할 것을 요구합니다. 현행 조문은 같은 요건을 유지하면서, 단서에 해당하는 경우 구조 신청과 민사소송법 제133조에 따른 불복신청에 필요한 소송비용에도 구조를 하지 아니하는 제2항(2023. 4. 18. 신설)을 두고, 제3항에서 신청인이 구조의 사유를 소명하여야 한다고 다시 정하며, 구체적인 내용과 절차는 대법원규칙에 맡깁니다.

판결로는 이 판결과 그 두 인용 판결이 있습니다. 대법원 2001. 6. 9.자 2001마1044 결정은 패소할 것이 명백하지 아니함이 소송상 구조신청의 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고, 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서 패소할 것이 명백하다고 추정되는 것은 아니라고 한 결정이며, 일부 구조도 가능하다고 합니다. 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016두42913 판결은 난민인정 요건에 관한 판결로, '박해'의 의미를 말하기 위하여 이 판결이 인용합니다.

가능한 해석

대법원 2001마1044 결정과 함께 읽으면, 패소할 것이 명백하지 아니하다는 요건은 소극적 요건입니다. 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고, 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비된 것으로 봅니다. 이렇게 읽으면 신청인에게 요구되는 부담은 가볍고, 구조의 허부는 법원이 스스로 소송자료를 평가하는 데 달려 있습니다.

두 번째 읽기는 항소심의 성격에서 나옵니다. 항소심은 속심이어서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있으므로, 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서 패소할 것이 명백하다고 추정할 수 없습니다. 법원은 구조신청의 신청이유와 소명자료는 물론 본안소송에서의 소송자료 및 증거자료도 함께 종합하여, 항소심에서 신청인이 패소할 것이 확실한지를 판단하여야 합니다.

세 번째 읽기는 자금능력 요건에 관한 것으로, 이 판결의 적용에서 나옵니다. 신청인이 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 점을 소명하면 충분하고, 이 판결은 체류기간이 이미 만료된 외국인으로서 직장을 구하기 쉽지 않고, 어린 딸 둘을 부양하여야 하며, 남편이 다리를 다쳐 일을 못한다고 주장하는 사정을 들어, 구체적인 소명자료를 제출하지 못하였더라도 그 점이 소명된 것으로 보았습니다. 본안에 관하여 대법원 2016두42913 판결은 난민인정 요건에서 외국인이 받을 '박해'란 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위를 의미한다고 하며, 이 판결은 그로부터 어떠한 사정을 주장·증명하는지에 따라 난민 인정 여부가 달라질 여지가 충분하므로 그 사건의 성격상 패소할 것이 명백하다고 단정할 수 없다고 보았습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2018무635 결정은 2018. 8. 16.에 내린 대법원의 결정으로, 대구고등법원 2018. 4. 10.자 2018루111 결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하였습니다. 행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는 민사소송법 제128조 제1항에 따른 소송구조의 요건은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족할 것과 패소할 것이 명백하지 아니할 것인데, 후자는 소극적 요건이고, 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서 패소할 것이 명백하다고 추정되는 것은 아니라고 하였습니다.

사실관계에 관하여, 제1순위 신청인 재항고인 1은 기니공화국 출신으로 2013. 11. 23. 일반연수(D-4) 체류자격(체류만료일 2014. 5. 23.)으로 대한민국에 입국하여 두 딸을 출산하였고, 대구출입국관리사무소장은 2016. 4. 15. 난민불인정결정을 하였으며, 대구지방법원은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원인 신분 또는 정치적 견해를 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 청구를 기각하는 판결을 선고하였습니다. 신청인들은 2018. 2. 26. 항소를 제기한 후 소송구조를 신청하면서 소송구조 재산관계진술서에 가족관계 등을 기재하고, 제1심법원이 기각한 후 제출한 즉시항고장에 남편이 다리를 다쳐 일을 못하고 월세 등도 연체하고 있다는 취지의 항고이유를 기재하였습니다.

규칙을 적용하여, 대법원은 신청인들이 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 점을 소명한 것으로 보았고, 패소할 것이 명백하다고 단정할 수도 없다고 보았습니다. 항소심이 새로운 주장과 증거를 받을 수 있는 점에 더하여, 다투는 사유가 난민인정의 요건이고 대법원 2016두42913 판결의 '박해' 개념에 비추어 주장·증명하는 사정에 따라 결과가 달라질 여지가 충분한 점이 근거가 되었습니다. 원심은 제1심결정을 그대로 유지하였으나, 이러한 원심의 판단에는 소송구조의 요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다고 하였습니다. 재판장은 박상옥 대법관이고 주심은 노정희 대법관입니다.

남는 쟁점

이 판결은 소송구조신청의 결과를 환송심에 맡깁니다. 당시의 자료로 자금능력 요건이 갖추어졌고 '패소할 것이 명백하지 아니함' 요건이 부정되지 않았다고 보았을 뿐, 구조 자체를 허가하지 아니하였고, 난민인정 여부에 관한 본안도 판단하지 아니하여 본안소송의 법원에 남습니다.

이 판결은 소극적 요건의 기준을 서술하면서도, 기록이 어느 정도에 이르면 패소할 것이 명백하게 되는지의 시점을 정하지 아니하였습니다. 또한 외국인과 그 어린 자녀들인 신청인에 관하여 말하고 있으므로, 다른 처지의 신청인에 대하여 자금능력 요건을 어떻게 평가하는지, 그리고 구체적인 서류를 내지 아니한 신청인에게 어느 정도의 자료가 필요한지는 답하지 아니합니다. 이 글에서 읽은 원문은 이러한 판시사항들이 이후에 적용된 사례를 보여 주지 않습니다.

다시 볼 조건

환송심이 소송구조신청이나 난민인정 청구에 관하여 판단하거나, 대법원이 이후에 패소할 것이 명백함을 인정할 정도의 자료가 어느 것인지 정하거나 이 기준을 다른 종류의 신청인에 적용하거나, 민사소송법 제128조나 행정소송법 제8조가 다시 개정되면, 2023년에 추가된 제2항 등을 포함하여, 이 브리프를 다시 봅니다.

다룬 법령

• 행정소송법 제8조
• 민사소송법 제128조

다룬 판결

• 대법원 2018. 8. 16. 자 2018무635 결정 · 판정대장
• 대법원 2001. 6. 9. 자 2001마1044 결정

검증 상태

이 글에서 읽은 원문은 2026. 10. 24. 국가법령정보센터에서 읽은 것으로, 이 판결의 판시사항, 전문, 참조조문과 참조판례, 그리고 행정소송법 제8조와 민사소송법 제128조의 현행 조문입니다. 이 판결은 문제된 요건을 '패소할 것이 명백하지 아니함'으로 서술하고, 민사소송법 제128조 제1항의 현행 조문은 '패소할 것이 분명한 경우'에 구조를 하지 않는다고 정하고 있습니다.