제재적 행정처분은 언제 재량권 남용을 이유로 취소됩니까? 대법원 2007두6946 판결과 약사의 과징금에 관한 '재량권의 범위'

질문

행정소송법 제27조는 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다고 정합니다. 이 심사에는 어떤 기준이 적용되는지, 그리고 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있을 때 그러한 기준이 그 기준에 따른 처분의 적법성에 관하여 어떠한 영향을 미치는지가 문제됩니다.

대법원 2007두6946 판결은 이 두 문제를 모두 제기합니다. 보건소장은 포장을 개봉한 의약품을 판매한 약사에게 업무정지 15일의 처분을 할 것임을 사전통지한 다음, 그 업무정지에 갈음하는 8,550,000원의 과징금을 부과했습니다. 원심은 이 과징금을 비례의 원칙에 반하는 것으로 보고 취소하였고, 대법원은 그 판결을 파기했습니다.

확인할 자료

이 글에서 읽은 조문은 행정소송법 제1조와 제27조입니다. 행정소송법 제1조는 이 법이 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다고 정하고, 제27조는 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다고 정합니다. 이 판결이 인용한 약사법령은 모두 개정 전의 것입니다. 즉 약사법 제39조(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것), 같은 법 제69조 제1항 제3호·제3항과 제71조의3, 같은 법 시행령 제29조와 [별표 1의2](2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것), 같은 법 시행규칙 제89조와 [별표 6](2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것)을 인용하며, 그 현행 조문은 여기 주어지지 않습니다.

이 판결과 이 판결이 인용한 판결들은 다음과 같습니다. 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결은 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부를 판단하는 기준에 관한 것으로, 구 국민건강보험법 시행령 제61조 [별표 5]의 과징금 부과기준이 모법의 위임범위를 벗어나 무효가 아니라고 했습니다. 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결도 같은 판단 기준에 관한 것입니다. 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결은 사립학교의 임원취임승인취소처분에 재량권 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다고 한 사례입니다. 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결과 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결은 부령의 형식으로 된 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분 기준의 법적 성질과 효력에 관한 것입니다. 인용 목록에는 대법원 2003두1684 전원합의체 판결도 있으나, 이 글에서 읽은 원문에는 사건번호만 있습니다.

가능한 해석

이 판결은 대법원 2005두9910 판결과 대법원 2006두19297 전원합의체 판결을 인용하여, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다고 말합니다. 대법원 2005두9910 판결과 대법원 2001두7138 판결도 같은 판단 기준을 제시합니다.

이 판결은 대법원 94누14148 전원합의체 판결, 대법원 96누5773 판결, 대법원 2003두1684 전원합의체 판결을 인용하여, 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있어도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 그 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 그 처분이 적법한 것이라고 할 수 없다고 말합니다. 거꾸로 그 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나, 그 기준에 따른 제재적 행정처분이 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다고도 말합니다.

세 번째 읽기는 그 판단 기준의 두 갈래를 서로 반대 방향으로 따라갑니다. 처분기준이 행정청에 유리하게 사건을 결정하지는 못합니다. 행정소송법 제27조가 법원에 처분 자체를 심사할 권한을 남겨 두기 때문입니다. 그러나 처분기준을 인상만으로 제쳐 놓아서도 안 됩니다. 현저히 부당하다는 요건이 이유 있는 근거를 요구하기 때문입니다. 이 판결은 이 두 한계를 모두 제시하면서도, 그 사이의 어느 지점에서 구체적 사건이 놓이는지는 정하지 않습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2007두6946 판결(2007. 9. 20.)은 서울고등법원의 2007. 2. 15. 선고 2006누10186 판결을 파기하고 그 법원에 환송했습니다. 원심은 이 사건 과징금 부과처분의 전제가 된 업무정지 15일의 기간이 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용에 해당하는 위법이 있고, 그 위법이 과징금 부과처분에도 마찬가지로 존재한다는 이유로 그 처분을 취소했습니다.

이 판결이 인정한 사실은 다음과 같습니다. 약국개설자인 원고는 위염 및 변비 치료에 사용되는 수산화마그네슘 제제인 '마그밀'의 포장을 개봉하여 판매했고, 이는 구 약사법 제39조에 위반됩니다. 피고는 2005. 8. 5. 이 사실을 적발하고 같은 달 16일 구 약사법 제69조 제1항 제3호, 제3항과 구 약사법 시행규칙 제89조 [별표 6] '행정처분의 기준'에 따라 업무정지 15일의 처분을 할 것임을 사전통지했으며, 같은 해 9. 30. 원고의 의견을 들은 뒤 구 약사법 제71조의3 제1항, 제2항과 구 약사법 시행령 제29조 [별표 1의2] '과징금 산정기준'에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 8,550,000원(=15일×570,000원)의 과징금을 부과했습니다.

이 판결은 그 기준을 적용하여 이 과징금 부과처분을 가볍게 위법하다고 볼 수 없다고 했습니다. 의약품의 개봉판매를 원칙적으로 금지하는 구 약사법 제39조는 약사의 의약품 임의조제를 금지하는 한편 오·남용을 방지하여 국민보건의 향상을 도모하는 데 그 취지가 있고, 약사법의 입법목적 및 의약분업 원칙의 본질과 직접 관련됩니다. '마그밀'은 오·남용의 우려가 적고 부작용이 비교적 적은 일반의약품이기는 하나, 신기능장애 또는 설사 환자에게는 투여하지 말아야 하고 고마그네슘혈증이 나타날 수 있으며 우유알칼리증후군이 나타날 수도 있으므로, 사용상의 주의사항과 부작용을 구입자에게 충분히 설명할 필요가 있습니다. 원고의 약국은 처분 전년도 총매출금액이 285,000,000원을 넘는 대형약국이고, 과징금 산정기준은 이런 규모의 약국에 대하여 업무정지 1일에 해당하는 과징금 액수를 최고액인 570,000원으로 정하고 있어, 위반행위로 얻을 경제적 이익이 크지 않다고 그 위법성이 가볍다고 할 수 없고 대형약국일수록 관련 법령을 더욱 엄격하게 준수하여야 합니다. 피고는 위반행위 횟수가 1회인 경우에 해당하는 업무정지 15일의 처분을 하겠다고 사전통지한 다음 원고의 의견을 청취한 후 위반행위의 내용과 정도 등을 참착하여 업무정지 15일에 갈음하는 과징금을 부과했고, 구 약사법 시행규칙 [별표 6]이 정한 감면사유, 즉 국민보건·수요공급 기타 공익상 필요한 경우, 기소유예나 선고유예를 받은 때, 청문이나 사전통지에서 제출한 의견의 타당성이 인정되는 경우 등은 이 사건에서 인정되지 않았습니다. 이 판결은 이 사정들을 종합하면 피고에게 주어진 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다고 하고, 원심이 반대로 판단한 데에는 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 했습니다.

남는 쟁점

이 판결은 그 판단 기준을 일반적인 표현으로 제시하고 하나의 과징금에 적용했을 뿐입니다. 다른 제재 분야에서 공익과 개인의 불이익을 어떻게 비교·형량할 것인지, 그리고 부령의 처분기준에서 벗어난 것이 그 비교·형량에서 어떠한 비중의 요소가 되는지 정하지 않습니다. 이 판결은 처분기준에 부합하는 것만으로는 그 처분이 적법한 것이라고 볼 수 없다고 보면서, 그 균형을 개별 사건에 맡깁니다.

처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니한다고 볼 만한 합리적인 근거, 또는 그 기준에 따른 처분이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 근거가 무엇인지에 관하여도 정하지 않았습니다. 대법원 2005두9910 판결은 구 국민건강보험법 시행령 제61조 [별표 5]의 과징금 부과기준이 모법의 위임범위를 벗어나 무효가 아니라고만 한 것으로 기록되어 있고, 그 논리가 다른 기준에까지 어느 정도 미치는지는 이 판결이 답하지 않습니다.

다시 볼 조건

이 글은 대법원이 공익 침해와 개인의 불이익 사이의 비교·형량을 구체화하는 판결을 내놓거나, 행정소송법이나 약사법, 또는 이 판결이 개정 전으로 인용한 조문들이 이 판단 기준이나 제재 체계를 바꾸는 방향으로 개정되면 다시 검토합니다.

다룬 법령

• 행정소송법 제1조, 제27조
• 구 약사법 제39조, 제69조, 제71조의3
• 구 약사법 시행령 제29조
• 구 약사법 시행규칙 제89조

다룬 판결

• 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 · 판정대장
• 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결
• 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결
• 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결
• 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결
• 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결

검증 상태

이 글에서 읽은 원문은 2026. 10. 24. 국가법령정보센터에서 읽었습니다. 이 판결은 판시사항·판결요지·이유에서 읽었고, 행정소송법 제1조와 제27조는 현행 조문에서 읽었으며, 인용 판결은 판시사항과 판결요지에서 읽었고, 다만 대법원 2003두1684 판결은 이 글에서 읽은 원문에 사건번호만 있습니다.