범죄로 오간 돈을 가로채면 횡령인가, 그 돈은 누구에게 돌아가는가: 위탁관계의 보호가치와 범죄피해재산의 몰수

질문

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때 성립합니다(형법 제355조 제1항). 그런데 보관하게 된 돈이 처음부터 범죄와 얽혀 있는 경우가 있습니다. 전기통신금융사기, 이른바 보이스피싱에 이용된 계좌에 피해자가 송금한 돈을 계좌명의인이 인출한 경우, 다른 사람이 사기로 얻은 범죄수익을 숨기기 위해 넘겨준 증서를 받은 사람이 현금으로 바꾸어 써 버린 경우가 그렇습니다. 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특정경제범죄법) 제3조의 가중처벌 문제도 함께 생깁니다.

이런 사건에서는 두 층의 물음이 겹칩니다. 형사책임의 층에서는 보관자와 누구 사이에 횡령죄로 보호할 만한 위탁관계가 있는지, 돈을 맡긴 원인이 불법이어서 민법 제746조의 불법원인급여로 소유권이 보관자에게 넘어갔는지가 문제됩니다. 피해회복의 층에서는 범죄와 관련된 재산을 몰수·추징할 수 있는지, 그것이 피해자에게서 나온 범죄피해재산이라면 어떤 법률이 어떤 요건에서 몰수·추징과 피해자 환부를 허용하는지가 문제됩니다.

이 글은 네 물음을 나누어 봅니다. 첫째, 횡령죄의 위탁관계는 어떤 기준으로 판단하는지입니다. 둘째, 사기이용계좌의 명의인이 피해금을 인출하면 누구에 대한 횡령인지입니다. 셋째, 범죄수익 은닉을 위해 맡겨진 재물을 써 버린 경우 불법원인급여가 횡령죄의 성립을 막는지입니다. 넷째, 범죄피해재산은 어떤 범죄사실을 근거로, 어떤 요건에서 몰수·추징할 수 있는지입니다.

이 글은 대법원 판결 세 건의 판시사항과 판결요지가 말하는 범위에서 법리의 갈래를 정리합니다. 특정 사건의 유무죄나 피해회복 가능성을 판단하지 않습니다. 몰수·추징에 관한 법률은 판결 이후 개정된 부분이 있으므로, 행위 당시와 현행 문언의 차이를 함께 표시합니다.

확인할 자료

첫째, 형법 제355조 제1항과 특정경제범죄법 제3조입니다. 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처합니다. 특정경제범죄법 제3조 제1항은 제355조의 죄로 인한 이득액이 5억원 이상이면 가중처벌합니다. 2017도9254 판결의 사안은 특정경제범죄법 위반(횡령)으로 기소된 것이고, 참조조문은 2012. 2. 10. 개정되기 전의 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호입니다.

둘째, 민법 제746조와 제103조입니다. 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하되, 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 정합니다. 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 합니다. 형사사건에서 이 조문들은 보관하던 재물의 소유권이 누구에게 있는지를 정하는 전제로 쓰입니다.

셋째, 계좌와 접근매체를 둘러싼 자료입니다. 계좌가 언제 누구 명의로 개설되었는지, 접근매체가 누구에게 어떤 경위로 넘어갔는지, 피해금이 언제 송금되고 누가 어떤 수단으로 인출했는지, 계좌명의인이 사기 범행을 알았는지를 시간순으로 정리할 수 있습니다. 2017도17494 판결은 계좌명의인이 사기의 공범인지에 따라 횡령죄의 성립을 달리 보았으므로, 종범에 관한 형법 제32조와 사기에 관한 제347조도 함께 확인할 수 있습니다.

넷째, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(범죄수익은닉법)입니다. 현행 제8조 제1항은 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산, 같은 법 제3조 또는 제4조의 범죄행위에 관계된 범죄수익등 등을 몰수할 수 있다고 정하고, 제3항은 그 재산이 재산에 관한 죄 등의 범죄행위로 피해자로부터 취득한 범죄피해재산인 경우에는 몰수할 수 없다고 정합니다. 제10조 제1항은 몰수할 수 없거나 몰수가 적절하지 아니한 경우의 추징을, 제2항은 범죄피해재산인 경우 그 가액을 추징할 수 없다는 것을 정합니다. 2017도9254 판결은 2010. 3. 31. 개정되기 전의 구법을 적용했으므로 행위 당시의 문언은 따로 확인해야 합니다.

다섯째, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(부패재산몰수법)입니다. 제2조 제3호는 범죄피해재산을 별표의 죄 가운데 일정한 사기죄(범죄단체를 조직하여 범행한 경우, 유사수신행위나 다단계판매의 방법으로 기망한 경우, 전기통신금융사기에 해당하는 경우로 한정한 이른바 특정사기범죄)와 횡령·배임죄 등의 범죄행위로 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분으로 얻은 재산으로 정의합니다. 제3조 제1항은 부패재산은 몰수할 수 있다고 정하고, 제6조 제1항은 범죄피해자가 범인에 대한 재산반환청구권이나 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우 몰수·추징할 수 있다고 정합니다. 2025. 12. 16. 신설된 제6조 제2항은 특정사기범죄의 범죄피해재산에 대하여 같은 요건에서 몰수·추징한다고 정하고, 피해자 환부 규정은 현행 제4항에 있습니다. 2022도8662 판결이 인용한 환부 규정은 당시의 제6조 제2항이었습니다.

여섯째, 형법의 몰수 조문입니다. 제48조 제1항은 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 물건 가운데 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건, 그 대가로 취득한 물건을 몰수할 수 있게 하고, 제2항은 몰수할 수 없을 때의 추징을 정합니다. 제49조는 몰수는 타형에 부가하여 과하되, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 정합니다.

가능한 해석

첫 번째 갈림은 위탁관계를 무엇으로 판단하는지입니다. 한 읽기는 민사상 계약 관계를 기준으로 위탁관계를 좁게 봅니다. 다른 읽기는 위탁관계가 사실상의 관계로도 충분하고, 사무관리 같은 법률의 규정이나 관습, 조리, 신의성실의 원칙에서도 생길 수 있다고 봅니다. 2017도17494 판결은 뒤의 읽기를 택하면서도, 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정되고 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다고 보았습니다.

두 번째 갈림은 사기이용계좌의 피해금이 누구를 위하여 보관되는지입니다. 다수의견은 송금의 원인이 되는 법률관계가 없더라도 계좌명의인이 예금채권을 취득하고 그 돈을 송금인에게 반환해야 하므로, 계좌명의인은 피해자를 위하여 피해금을 보관하는 지위에 있다고 보았습니다. 별개의견은 계좌명의인과 피해자 사이에는 위탁관계가 없고 접근매체를 넘겨받은 사람과의 사이에 보관에 관한 약정이 있다고 보아, 범행을 알지 못한 계좌명의인의 인출을 그 사람에 대한 횡령으로 보았습니다. 반대의견은 접근매체 양수인과의 위탁관계는 보호할 가치가 없고 피해자와는 위탁관계가 없다고 보아 누구에 대하여도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보았습니다.

세 번째 갈림은 계좌명의인의 가담 정도입니다. 2017도17494 판결의 다수의견은 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과로 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 인출은 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 않는다고 보았습니다. 같은 판결은 피고인들에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 인출행위는 사기피해자에 대한 횡령죄가 된다고 보았습니다. 사기 범행에 대한 계좌명의인의 인식을 보여 주는 자료가 결론을 가르는 구조입니다.

네 번째 갈림은 불법원인급여와 횡령의 관계입니다. 한 읽기는 형사법이 민사상 반환청구 가능성과 무관하게 보관 상태를 보호해야 한다고 봅니다. 다른 읽기는 민법 제746조에 따라 급여자가 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다면 소유권이 수령자에게 귀속되므로 타인의 재물이 아니어서 횡령죄가 성립하지 않는다고 봅니다. 2017도9254 판결은 범죄수익 등의 은닉을 위해 교부받은 무기명 양도성예금증서를 불법원인급여물로 보아 뒤의 읽기를 택했습니다. 다만 같은 판결은 '불법'이 있다고 하려면 급여의 원인된 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐만 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당해야 한다고 보아, 불법원인급여의 범위 자체는 좁게 잡았습니다.

다섯 번째 갈림은 범죄피해재산의 몰수·추징입니다. 범죄수익은닉법은 범죄피해재산의 몰수와 추징을 막고, 부패재산몰수법은 특정한 범죄에 한하여 피해회복이 심히 곤란한 경우 몰수·추징하고 피해자에게 환부하는 길을 둡니다. 2022도8662 판결은 이 특례의 원인이 되는 범죄사실이 공소제기된 범죄사실에 한정되고, 범죄피해재산도 그 공소제기된 범죄사실의 피해자로부터 취득한 재산 등에 한정된다고 보아 적용 범위를 좁혔습니다. 피해회복의 실효성을 앞세우는 읽기와 불고불리의 원칙을 앞세우는 읽기가 이 지점에서 만납니다.

세 판결을 함께 놓으면 범죄와 얽힌 돈의 처리는 형사책임의 층과 피해회복의 층이 서로 다른 기준으로 움직인다는 점이 드러납니다. 횡령죄가 성립하지 않는 경우에도 피해회복의 문제는 남고, 횡령죄가 성립하는 경우에도 몰수·추징이 곧바로 허용되는 것은 아닙니다. 어느 층에서 어떤 결론을 낼지는 개별 기록을 대조한 뒤 독자가 판단할 몫으로 남습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도9254 판결은 민법 제746조의 뜻을 “그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.”고 풀이했습니다. 금융다단계 사기 범행으로 취득한 범죄수익 등인 무기명 양도성예금증서를 범죄수익 등의 은닉을 위해 건네받아 현금으로 교환한 후 임의로 소비한 사안에서, 그 증서는 불법의 원인으로 급여한 물건으로서 소유권이 피고인에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 했습니다. 아울러 구 범죄수익은닉법상 추징의 대상이 되는 재산이라도 “같은 법 제8조 제3항에서 정한 범죄피해재산인 경우에는 같은 법 제10조 제2항에 따라 그 가액을 추징할 수 없다.”고 밝혔습니다. 주문은 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 대구고등법원에 환송하고 검사의 상고를 기각했습니다.

대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결은 횡령죄의 위탁관계가 사실상의 관계로 충분하고 계약뿐 아니라 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있지만 “그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다.”고 밝혔습니다. 다수의견은 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 없는데도 계좌명의인이 예금채권을 취득한 경우 그 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로 계좌명의인이 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립하고, 이 법리는 전기통신금융사기에 이용된 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지라고 보았습니다. 한편 “계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다.”고 하였습니다. 예금계좌의 접근매체를 보이스피싱 조직원에게 양도한 피고인들이 사기피해금 일부를 인출한 사안에서, 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 보아 원심판결 중 횡령 부분을 파기하고 서울남부지방법원에 환송했습니다.

대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결은 형법 제49조 단서에 근거하여 몰수를 선고하려면 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고 “공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다.”고 밝혔습니다. 부패재산몰수법이 재산범죄의 피해재산에 대한 몰수·추징을 인정하지 않는 형법과 달리 특정한 범죄의 범죄피해재산에 대하여 피해회복이 심히 곤란한 경우의 몰수·추징과 피해자 환부를 규정하고 있다고 하면서, 그 입법 목적과 환부절차의 취지 등을 고려하면 몰수·추징의 원인이 되는 범죄사실은 공소제기된 범죄사실에 한정되고 범죄피해재산은 그 공소제기된 범죄사실 피해자로부터 취득한 재산 등에 한정되며 “그 피해자의 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에만 몰수·추징이 허용된다고 보아야 한다.”고 판단했습니다. 주문은 원심판결 중 피고인 2에 대한 압수물 몰수 부분을 파기하고 서울동부지방법원에 환송했습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 보관의 경위를 물을 수 있습니다. 문제된 돈이나 증서가 어떤 경로로 보관자에게 왔는지, 보관자와 원래 권리자 사이, 보관자와 돈을 보낸 사람 사이, 보관자와 범행을 주도한 사람 사이에 각각 어떤 관계가 있었는지를 나누어 정리할 수 있습니다.

둘째, 보관자의 인식과 가담을 물을 수 있습니다. 보관자가 사기 범행을 알았는지, 알았다면 언제부터였는지, 접근매체 양도나 증서 수령이 범행에 대한 방조나 공동가공으로 평가될 수 있는지를 자료로 확인할 수 있습니다. 공범 여부에 따라 횡령죄의 성립 여부와 그 피해자가 달라질 수 있다는 점이 2017도17494 판결의 구조입니다.

셋째, 원인행위의 성격을 물을 수 있습니다. 재물을 넘겨준 원인이 범죄수익 은닉처럼 반사회성이 현저한 것인지, 강행법규 위반에 그치는지, 불법원인이 수령자에게만 있는지를 구별할 수 있습니다. 민법 제746조 단서가 적용될 사정이 있는지도 함께 확인할 수 있습니다.

넷째, 피해회복의 경로를 물을 수 있습니다. 문제된 재산이 범죄피해재산인지, 공소제기된 범죄사실의 피해자로부터 나온 것인지, 피해자가 재산반환청구권이나 손해배상청구권을 행사할 수 없는 사정이 있는지, 적용 법률이 범죄수익은닉법인지 부패재산몰수법인지와 행위 당시의 조문이 무엇인지를 정리할 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

위탁관계는 횡령죄에서 재물의 보관자와 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 있어야 하는 관계를 가리킵니다. 2017도17494 판결은 이를 사실상의 관계로도 인정하되, 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정했습니다.

불법원인급여는 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 경우로, 급여자는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다. 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니합니다(민법 제746조). 2017도9254 판결은 이 경우 급여한 물건의 소유권이 급여를 받은 상대방에게 귀속된다고 보았습니다.

범죄피해재산은 범죄행위로 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분으로 얻은 재산을 가리킵니다. 범죄수익은닉법 제8조 제3항과 부패재산몰수법 제2조 제3호가 각각 정의를 두고 있으며, 대상이 되는 범죄의 범위가 서로 다릅니다.

접근매체는 판결이 예금계좌에 연결되어 거래에 쓰이는 수단을 가리킬 때 쓰는 말입니다. 2017도17494 판결은 접근매체를 교부받은 사람이 계좌명의인의 예금반환청구권을 사실상 행사할 수 있게 된 것일 뿐 예금 자체를 취득한 것은 아니라고 보았습니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 현행 원문입니다. 형법 제32조, 제48조, 제49조, 제347조, 제355조(시행 2026. 10. 2., 법률 제22007호), 민법 제103조, 제746조(시행 2026. 3. 17., 법률 제21454호), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(시행 2018. 3. 20., 법률 제15256호), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조(시행 2022. 1. 4., 법률 제18672호), 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제2조, 제3조, 제6조(시행 2026. 10. 2., 법률 제21490호)를 2026년 10월 16일 대조했습니다.

판결 출처는 국가법령정보센터에 공개된 대법원 2017도9254, 2017도17494, 2022도8662 판결의 판시사항, 판결요지, 주문입니다. 2017도17494 판결의 판결요지는 별개의견과 반대의견을 길게 싣고 있으며, 이 글은 그 결론과 주요 논거만 옮겼습니다.

전기통신금융사기 피해 방지에 관한 특별법, 전자금융거래법, 부패재산몰수법 시행령의 조문과 구 범죄수익은닉법의 문언은 이 글에서 원문을 대조하지 않았습니다. 2022도8662 판결 사안의 범죄사실과 압수물의 구체적 내용은 판결요지에 나오지 않아 쓰지 않았습니다.

남는 쟁점

2017도17494 판결은 사기방조죄가 성립하지 않는 경우를 전제로 피해자에 대한 횡령죄를 인정했습니다. 계좌명의인에게 사기방조가 인정되는 경우 그 인출행위를 어떻게 평가할지는, 판결요지가 공범에 관하여 말한 부분과 함께 더 따져 볼 대목입니다.

착오송금과 사기이용계좌 송금을 같은 법리로 볼 수 있는지는 2017도17494 판결의 다수의견과 별개의견, 반대의견이 다르게 본 지점입니다. 송금 경위에 제3자가 개입한 다른 유형의 사건에서 이 차이가 어떻게 작동할지는 남는 물음입니다.

2017도9254 판결의 불법원인급여 법리가 범죄수익 은닉 외의 어떤 원인행위까지 미치는지도 남습니다. '불법'의 요건을 좁게 잡은 판결의 기준을 개별 원인행위에 어떻게 적용할지가 사건마다 다투어질 수 있습니다.

부패재산몰수법 제6조에 2025. 12. 16. 신설된 제2항이 특정사기범죄의 범죄피해재산을 몰수·추징한다고 정한 뒤, 2022도8662 판결이 세운 공소사실 한정과 피해회복 곤란의 요건이 실무에서 어떻게 적용될지도 이후 확인할 대상입니다.

다시 볼 조건

형법의 횡령·몰수 조문, 범죄수익은닉법, 부패재산몰수법이 개정되거나, 위탁관계의 보호가치나 범죄피해재산의 몰수·추징에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 백서를 다시 씁니다.

그때에는 형사책임의 층과 피해회복의 층을 나누어, 판결 원문의 판시사항·판결요지가 말하는 범위에서 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 형법 제32조, 제48조, 제49조, 제347조, 제355조
• 민법 제103조, 제746조
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조
• 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조
• 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제2조, 제3조, 제6조

다룬 판결

• 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도9254 판결 · 판정대장
• 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(형법 제32조, 제48조, 제49조, 제347조, 제355조, 민법 제103조, 제746조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제2조, 제3조, 제6조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결(대법원 2017도9254, 2017도17494, 2022도8662)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다.