관습법의 법적 규범력과 헌법상 평등 — 대법원 3개 판결의 판단 기준

질문

망인의 공동상속인 사이에 제사주재자를 정하는 협의가 이루어지지 않은 경우, 성별과 적서를 가려 장남을 우선시키는 관습이 오늘날에도 법적 규범력을 갖는가. 대법원은 이 관습이 성별에 따른 차별에 합리적인 이유가 없어 헌법 제11조 제1항과 제36조 제1항의 정신에 어긋난다고 보고 판단 기준을 바꾸었다. 새 기준은 협의가 없으면 특별한 사정이 없는 한 직계비속 중 남녀와 적서를 가리지 않는 최근친 연장자를 제사주재자로 본다.

동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유권이 매매 등으로 나뉘었는데 철거 특약이 없는 경우, 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 오늘날에도 유지되는가. 토지와 건물은 별개의 부동산이고 철거로 인한 손실을 막을 필요가 있어 관습법이 보충적 장치로 남는다는 해석과, 물권 법정주의에 비추어 그 효력을 좁혀야 한다는 해석이 충돌한다. 관습법의 존속 여부는 사회적 법적 확신의 소멸 여부와 관행의 본질적 변경 여부로 판단해야 하는지가 핵심이다.

법원의 허가를 받아 모의 성과 본으로 변경한 성년이 공동선조의 후손인 경우, 그 종중의 당연 종원이 되는가. 종중 구성원 자격의 기준이 성별 구별 없는 성과 본의 동일성인지, 아니면 성과 본 변경 전의 출생 관계를 기준으로 해야 하는지가 문제된다. 이 문제는 호주제 폐지의 취지와 헌법상 평등 원칙을 관습법 해석에 어떻게 반영할지와 맞물려 있다.

확인할 자료

우선 세 판결문의 원문과 사실관계 기재를 정확히 읽어야 한다. 대법원 2018다248626은 제사주재자 지위를 둘러싼 분쟁에서 과거 전원합의체 판결의 장남 우선 법리를 새롭게 평가한 사건이고, 대법원 2017다236749는 법정지상권 관습법의 법적 규범력을 인정한 사건이며, 대법원 2017다260940은 성과 본 변경과 종중 구성원 자격을 다룬 사건이다. 각 판결이 어떤 쟁점을 판시의 대상으로 삼았고 어떤 부분을 부수적 설명으로 남겼는지 구분하여 읽어야 한다.

인용된 조문의 현행 문구를 국가법령정보센터에서 대조한다. 민법 제1조, 제31조, 제106조, 제185조, 제280조 제1항 제1호와 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 제781조 제1항과 제6항, 제877조, 제1008조의3이 관습법의 보충적 적용과 물권, 친족, 상속 관계에서 어떤 역할을 하는지 확인한다. 특히 민법 제185조의 문구는 관습법에 따른 물권 창설의 근거가 무엇인지 판단하는 출발점이 된다.

헌법 조문과 관련 법률의 정의 조문도 함께 확인한다. 헌법 제11조 제1항의 평등 원칙과 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에 관한 규정이 관습법의 법적 규범력 판단에 어떤 근거로 동원되었는지 검토한다. 장사 등에 관한 법률 제2조 제16호, 장기 등 이식에 관한 법률 제12조 제3항, 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제16조 제2항 제2호, 첨단재생의료 및 첨단바이오의약품 안전 및 지원에 관한 법률 제16조 제4항 제2호는 신체와 사체를 둘러싼 법적 관념의 변화를 엿볼 수 있는 자료이다. 입목에 관한 법률 제6조와 가등기담보 등에 관한 법률 제10조는 부동산 물권의 특칙으로 비교 대상이 된다.

마지막으로 관습 자체의 존속 여부를 뒷받침하는 사실 자료를 모아야 한다. 가족 제사와 장례의 모습이 달라졌는지, 분묘수호와 제사의 사회적 기능이 추모 중심으로 옮겨갔는지, 부동산 거래 실무에서 철거 특약이 어느 정도 통용되는지, 종중의 구성과 운영 관행에서 성별 구별이 얼마나 남아 있는지에 관한 자료가 관습법의 법적 확신과 관행을 판단하는 근거가 된다. 자료가 부족한 부분은 판단의 한계로 남겨 두어야 한다.

가능한 해석

첫 해석은 관습법의 안정성을 강조한다. 법정지상권의 관습법은 민법 제185조가 예정한 대로 사회의 법적 확신에 뿌리를 두고 있고, 철거로 인한 손실을 막는 필요는 현재도 살아 있으므로 관습법은 법적 규범력을 유지한다. 마찬가지로 가족 제사와 종중의 질서는 오랜 관행에 기초하므로 성급히 폐기하기보다 기존 기준을 완화하는 정도로 조정하는 것이 예측 가능성을 지킨다. 이 관점에서는 헌법의 평등 원칙도 관습을 무효화하기보다 해석 방향을 제시하는 기준으로 본다.

반대 해석은 헌법의 우위를 강조한다. 성별에 따라 제사주재자와 종중 구성원 자격을 나누는 관습은 합리적인 이유 없는 차별이며, 법이 이런 관습을 법적 규범으로 유지하는 것은 헌법 제11조 제1항과 제36조 제1항에 어긋난다. 관습법은 언제든 법적 확신이 사라지면 그 효력을 상실하므로, 사회가 성별 평등을 법적 확신으로 받아들인 뒤에는 장남 우선 관습이나 남성 우위 관습을 더 이상 법으로 인정할 수 없다. 이 관점에서는 관습법의 안정성보다 평등의 실현이 우선한다.

세 번째 해석은 두 원칙을 절충한다. 관습법의 효력을 원칙적으로 인정하되, 헌법상 평등 원칙에 어긋나는 핵심 부분만 제거하고 나머지 구조는 남긴다. 제사주재자 사례에서는 장남 우선만을 버리고 최근친 연장자라는 새로운 기준을 세웠으며, 법정지상권 사례에서는 성별 차별 요소가 없어 기존 관습법을 그대로 유지하였다. 종중 사례에서는 성과 본의 동일성이라는 목적에 맞는 요건만 남기고 성별 구별을 제거하였다. 이 관점에서 관습법은 조문의 공백을 메우는 보충적 수단이되 헌법의 한계 안에서만 작동한다.

판결이 밝힌 것

대법원 2018다248626은 제사주재자를 정하는 기준을 바꾸었다. 다수의견은 과거 전원합의체 판결이 협의가 없으면 장남 또는 장손자, 아들이 없으면 장녀를 우선시한 법리가 성별에 따른 차별에 합리적인 이유가 없어 헌법의 정신에 어긋난다고 보았다. 제사의 의미가 가계계승보다 추모에 무게를 두는 쪽으로 달라졌고 장례와 제사의 모습도 변했으므로, 협의가 없으면 특별한 사정이 없는 한 직계비속 중 남녀와 적서를 가리지 않는 최근친 연장자가 제사주재자가 된다. 새 법리는 선고 뒤의 승계부터 적용하되 이 사건에서는 재판규범으로 삼기 위해 소급하여 적용하였다.

대법원 2017다236749는 동일인 소유 토지와 그 지상 건물이 각각 다른 소유자를 가지게 되었을 때 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현행에도 법적 규범력을 유지한다고 판시하였다. 민법 제185조가 관습법에 따른 물권 창설을 예정하고 있으므로 소유권의 제한만으로 그 효력을 부인할 수 없고, 토지와 건물이 별개 부동산인 점에서 철거 손실을 막는 필요가 인정된다고 보았다. 존속기간은 민법 제280조 제1항 제1호와 제2호, 제281조 제1항에 따르고 지료 청구가 가능하여 토지 소유자를 보호하는 장치도 함께 마련되어 있다. 법적 확신의 소멸이나 관행의 본질적 변경을 보여주는 자료가 제시되지 않았으므로 효력은 유지된다고 판단하였다.

대법원 2017다260940은 종중을 분묘수호와 제사 및 친목을 목적으로 하는 자연발생적 종족집단으로 보았다. 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 구성원이 된다는 기준을 제시하였고, 과거 전원합의체 판결로 남성만을 종원으로 한 관습법의 효력이 상실되었으므로 모계를 이유로 배제하는 관습을 법으로 볼 수 없다고 설명하였다. 민법 제781조 제6항에 따라 성과 본을 변경한 경우도 헌법상 평등과 호주제 폐지의 취지에 비추어 출생 시부터 모의 성과 본을 따른 경우와 동일하게 보아야 한다. 이 사건 원고는 법원의 허가로 모의 성과 본으로 변경한 성년이므로 피고 종중의 종원임이 인정된다.

실무 확인 질문표

첫째, 다툼의 대상이 되는 관습의 내용과 성립 근거를 문서로 확정했는지 점검한다. 그 관습이 성별, 적서, 혼인 여부에 따라 자격이나 지위를 나누는 요소를 포함하는지, 그리고 그런 요소가 관습의 본질인지 아니면 부수적인 관행인지 구분한다. 본질에 해당한다면 헌법상 평등 원칙과 충돌할 가능성이 크므로 대안 기준을 미리 준비한다.

둘째, 당사자 사이의 협의나 약정이 있는지 확인한다. 제사주재자 사례와 법정지상권 사례에서 제사주재자에 관한 협의나 건물 철거 특약처럼 당사자의 의사가 우선한다. 그러한 약정이 구두인지 서면인지, 그리고 그 범위와 조건이 무엇인지 기록을 남긴다.

셋째, 관습이 현재도 법적 확신을 갖는지 사실 자료로 뒷받침할 수 있는지 살핀다. 법정지상권 사례에서 법원은 법적 확신의 소멸이나 관행의 본질적 변경을 보여주는 자료가 제시되지 않았으므로 효력을 인정하였다. 반대로 제사주재자 사례에서는 제사와 장례의 사회적 기능이 변한 점이 관습의 재평가 근거가 되었다. 어느 쪽 자료가 우세한지 정리한다.

넷째, 새 기준의 적용 시점과 예외 범위를 점검한다. 제사주재자 사례에서 새 법리는 선고 뒤의 승계부터 적용되되 이 사건에는 재판규범으로 소급되었다. 또한 최근친 연장자 우선 원칙에도 현저히 부당한 경우라는 예외가 남아 있으므로, 사안에서 그런 예외 사정이 있는지 별도로 검토한다.

용어풀이

법정지상권이란 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 각각 다른 소유자를 가지게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 취득하는 지상권을 말한다. 토지와 건물이 별개의 부동산인 현실에서 건물 철거로 인한 손실을 막기 위해 관습법이 인정하는 장치이며, 민법 제185조가 관습법에 따른 물권 창설을 예정하고 있어 소유권 제한만으로 효력을 부인할 수 없다. 존속기간과 지료에 관한 규칙은 민법 제280조 제1항 제1호와 제2호, 제281조 제1항에 따른다.

종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단을 말한다. 그 목적과 본질에 비추어 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 구성원이 된다. 구성원 자격에 관한 판단은 성과 본의 동일성이라는 객관적 기준을 중심으로 하며, 성과 본의 변경도 헌법상 평등의 취지에 맞추어 출생 시부터 그렇게 된 경우와 동일하게 본다.

제사주재자란 망인의 제사를 주관하는 지위를 말하며, 공동상속인 사이의 협의로 우선 정한다. 협의가 이루어지지 않은 경우 과거에는 장남 우선 원칙이 적용되었으나, 최근 판결은 이 원칙이 성별 차별에 합리적인 이유가 없다고 보아 최근친 연장자 우선이라는 기준으로 바꾸었다. 관습법이란 법령의 규정이 없더라도 사회의 법적 확신에 바탕을 두어 법적 규범력을 갖는 관행을 말하며, 법적 확신이 소멸하거나 관행이 본질적으로 바뀌거나 적용 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그 효력을 잃는다.

출처와 한계

이 백서는 대법원 2018다248626, 대법원 2017다236749, 대법원 2017다260940 세 판결과 이들 판결이 인용한 조문만을 근거로 작성되었다. 조문의 현행 문구는 2026-10-15 기준 국가법령정보센터에서 대조하였다. 세 판결 외의 사건은 인용하지 않았으므로 다른 사실관계에 관한 판단은 이 백서의 범위 밖에 있다.

이 자료는 일반적인 연구 목적으로 작성된 자료이며 법률 자문이 아니다. 개별 사안에 대한 판단은 사실관계와 증거, 관련 조문의 최신 개정 여부를 별도로 확인하여야 하며, 필요한 경우 변호사 등 전문가의 자문을 받아야 한다. 백서에 적은 해석과 확인 질문은 연구를 돕기 위한 정리일 뿐 법적 효과를 직접 발생시키지 않는다.

남는 쟁점

새 제사주재자 기준 뒤에 남는 문제는 현저히 부당한 경우의 범위이다. 최근친 연장자 우선 원칙이 선언되었지만 어떤 사정이 현저히 부당한지에 관한 구체적 기준은 판결에 자세히 드러나 있지 않다. 장남이 오랫동안 제사를 주관해 왔거나, 연장자가 제사 의사를 거부하거나, 재산 분할과 제사 주관이 얽혀 있는 경우 어느 선에서 예외가 인정되는지 앞으로의 사건에서 확인할 필요가 있다.

법정지상권 관습법에 관해서는 철거를 막는 공익과 토지 소유권 보호 사이의 경계가 남아 있다. 판결은 지료 청구와 존속기간 규칙으로 토지 소유자를 보호하는 장치를 지적하였지만, 관습법이 언제까지 보충적 해법으로 남을지, 부동산 거래 실무에서 철거 특약의 통용 범위가 달라지면 어떤 판단이 내려질지 불확실하다. 성과 본 변경이 종원 자격에 미치는 효과의 기준선도 후속 사건에서 더 분명해질 것으로 보인다.

다시 볼 조건

제사주재자와 종중 자격에 관한 새로운 사건에서 현저히 부당한 경우의 구체 기준이 제시되거나, 최근친 연장자 우선 원칙의 예외 범위가 확정되면 이 백서를 다시 검토한다. 헌법 제11조 제1항과 제36조 제1항의 해설이 바뀌거나 민법 제781조 제6항, 제877조, 제1008조의3이 개정되어 성과 본 변경과 상속의 관계가 달라지는 경우에도 재검토 대상이다.

법정지상권에 관해서는 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호와 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조가 개정되거나 부동산 거래 실무에서 철거 특약의 관행이 본질적으로 달라졌다는 자료가 나올 때 다시 살펴야 한다. 아울러 장사 등에 관한 법률, 장기 등 이식에 관한 법률, 생명윤리 및 안전에 관한 법률, 첨단재생의료 및 첨단바이오의약품 안전 및 지원에 관한 법률의 관련 조문이 개정되어 신체와 사체에 관한 법적 관념의 변화가 뚜렷해지면 제사와 분묘수호 관습의 법적 평가도 함께 다시 본다.

다룬 법령

• 민법 제1조, 제31조, 제106조, 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제280조 제1항 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 제781조 제1항, 제781조 제6항, 제877조, 제1008조의3
• 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항
• 장사 등에 관한 법률 제2조 제16호
• 장기 등 이식에 관한 법률 제12조 제3항
• 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제16조 제2항 제2호
• 첨단재생의료 및 첨단바이오의약품 안전 및 지원에 관한 법률 제16조 제4항 제2호
• 입목에 관한 법률 제6조
• 가등기담보 등에 관한 법률 제10조

다룬 판결

• 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 · 판정대장
• 대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결 · 판정대장

검증 상태

관련 조문 원문과 대법원 2018다248626, 대법원 2017다236749, 대법원 2017다260940 판결문을 2026-10-15 기준 국가법령정보센터에서 대조했다. 이 백서는 다룬 판결에 적은 세 판결만 인용한다.