군검사의 압수는 어디까지 사건과 관계가 있는가: 군사법원법의 관련성과 피의자 참여권, 위법수집증거의 배제

질문

군인과 군무원의 범죄는 군사법원법이 정한 절차로 수사되고 재판되는 경우가 많습니다. 군사법원법은 형사소송법과 별개의 법률이지만 압수·수색과 증거에 관한 조문을 거의 같은 구조로 두고 있습니다. 군사법원법 제359조의2는 형사소송법 제308조의2와 같은 문언으로, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다. 그렇다면 일반 형사절차에서 쌓인 관련성과 참여권의 법리가 군사법원 절차에도 그대로 옮겨지는지가 먼저 물어집니다.

2021도8284 판결은 구 군사법원법이 적용되는 군검사의 수사상 압수·수색이 관련성의 제한을 받는지, 받는다면 그 범위가 어디까지인지를 다루었습니다. 당시 군검사의 압수·수색 근거 조문에는 관련성을 직접 정한 문언이 없었고, 대법원은 준용 조문을 통해 관련성 제한을 도출했습니다. 2020도1669 판결은 피해자 등 제3자가 피의자의 정보저장매체를 임의제출한 경우의 피의자 참여권, 위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거, 별건 전자정보의 우연한 발견을 다루었고, 판결요지는 형사소송법 제308조의2와 군사법원법 제359조의2를 함께 적었습니다.

이 글은 네 물음을 나누어 봅니다. 첫째, 군검사의 압수·수색에서 사건과 관계가 있다는 것은 무엇을 뜻하고, 객관적 관련성과 인적 관련성은 어디까지 인정되는지입니다. 둘째, 관련성 문언이 없던 구법 아래의 압수를 어떻게 읽는지입니다. 셋째, 제3자가 임의제출한 정보저장매체에서 피의자에게도 참여권을 보장해야 하는 경우는 언제인지입니다. 넷째, 절차를 어긴 1차 증거에서 얻은 2차적 증거와 우연히 발견한 별건 정보를 어떻게 다루는지입니다.

이 글은 대법원 판결 두 건의 판시사항과 판결요지가 말하는 범위에서 법리의 갈래를 정리합니다. 특정 사건의 증거능력을 판단하지 않습니다. 군사법원법과 형사소송법 모두 판결 이후 개정된 조문이 있으므로, 각 판결은 행위 당시의 법령을 기준으로 읽고 현행 문언과의 차이를 표시합니다.

확인할 자료

첫째, 군사법원법 제254조의 현행 문언과 구법의 차이입니다. 2021도8284 판결이 인용한 구 군사법원법(2020. 6. 9. 개정되기 전의 것) 제254조 제1항은 군검사는 범죄수사에 필요할 때에는 군검사의 청구로 관할 보통군사법원 군판사가 발부한 영장에 따라 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다고 정하고 있었습니다. 현행 제254조 제1항은 2016. 1. 6., 2020. 6. 9., 2021. 9. 24. 개정을 거쳐, 군검사는 범죄수사에 필요할 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 관할 군사법원 군판사가 발부한 영장에 따라 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다고 정합니다. 제2항은 군사법경찰관이 군검사에게 신청하여 군검사의 청구로 발부된 압수·수색영장에 따르도록 합니다.

둘째, 준용 조문입니다. 현행 군사법원법 제258조는 군검사나 군사법경찰관이 압수·수색 또는 검증을 하는 경우 제146조, 제147조, 제149조부터 제152조까지, 제154조, 제156조 제1항 본문, 같은 조 제2항·제3항, 제159조부터 제173조까지, 제175조, 제176조, 제181조, 제182조, 제390조 제2항 및 제528조를 준용합니다. 제146조 제1항은 군사법원이 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수될 것으로 생각되는 물건을 압수할 수 있다고, 제149조 제1항은 같은 한정 아래 피고인의 신체, 물건 또는 주거나 그 밖의 장소를 수색할 수 있다고 정합니다. 제146조 제3항은 정보저장매체등의 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받는 것을 원칙으로 합니다.

셋째, 참여와 목록에 관한 조문입니다. 군사법원법 제162조는 군검사, 피고인 또는 변호인이 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다고 정하고, 제163조는 집행 일시와 장소를 미리 제162조에 규정된 사람에게 통지하되 참여하지 아니한다는 의사를 표명하거나 긴급한 경우는 예외로 합니다. 제170조는 압수한 경우 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 또는 그 밖에 이에 준하는 사람에게 주도록 합니다. 제257조는 군검사나 군사법경찰관이 유류품이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정합니다. 형사소송법에서는 제121조(영장집행과 당사자의 참여), 제129조(압수목록의 교부), 제218조(영장에 의하지 아니한 압수)가 이에 대응합니다.

넷째, 형사소송법 쪽의 개정입니다. 현행 형사소송법 제215조는 2026. 8. 4. 개정으로 제1항이 삭제되어 제2항의 사법경찰관 영장 압수만 남았고, 제218조와 제219조는 같은 날 전문개정되어 사법경찰관을 주어로 정합니다. 제106조 제1항은 법원이 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수할 수 있다고 정하고, 제3항은 정보저장매체등의 범위 출력·복제 원칙을 정합니다. 반면 군사법원법 제254조는 군검사의 영장 압수 권한을 유지하고 있으므로, 두 법의 조문 대응 관계는 2026년 개정 이후 이전과 같지 않습니다. 2020도1669 판결이 참조조문으로 든 형사소송법 제218조, 제219조는 판결 뒤에 전문개정되었으므로 판결 당시의 문언은 따로 확인해야 합니다.

다섯째, 재판권과 이송에 관한 조문입니다. 현행 군사법원법 제2조 제2항은 2021. 9. 24. 개정된 것으로, 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 범한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조의 성폭력범죄 및 같은 법 제15조의2의 죄 등, 사망 원인이 된 범죄, 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 법원이 재판권을 가지도록 하고, 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시에는 예외로 합니다. 제3항은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우 재판권이 있는 같은 심급의 법원으로 이송하고, 이송 전에 한 소송행위의 효력은 유지된다고 정합니다. 2020도1669 판결의 주문은 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 서울고등법원으로 이송한다고 적고 있으며, 그 이송의 근거는 판결 전문에서 확인할 대상입니다.

여섯째, 형법 제243조와 제244조입니다. 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자를, 제244조는 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자를 처벌합니다. 2020도1669 판결은 증거능력 쟁점과 함께, 컴퓨터 프로그램파일이 이 조문들의 물건에 해당하는지를 판단했습니다.

가능한 해석

첫 번째 갈림은 구법 문언의 공백을 어떻게 메우는지입니다. 한 읽기는 구 군사법원법 제254조 제1항이 범죄수사에 필요할 때라는 요건만 두었으므로, 군검사의 수사상 압수·수색은 영장 발부를 전제로 필요성만 갖추면 된다고 볼 여지를 남깁니다. 다른 읽기는 제258조가 군사법원의 압수·수색에 관한 제146조 제1항과 제149조 제1항을 준용하므로, 그 조문들의 '피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여'라는 제한이 군검사의 압수·수색에도 미친다고 봅니다. 2021도8284 판결은 뒤의 읽기를 택했습니다.

두 번째 갈림은 객관적 관련성의 폭입니다. 좁은 읽기는 영장에 기재된 혐의사실 자체나 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련된 경우로 한정합니다. 넓은 읽기는 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소를 증명하기 위한 간접증거나 정황증거, 자백의 보강증거로 쓰일 수 있는 경우까지 포함합니다. 2021도8284 판결은 넓은 읽기를 받아들이면서도, 구체적·개별적 연관관계가 있어야 하고 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로는 객관적 관련성을 인정할 수 없다는 한계를 그었습니다.

세 번째 갈림은 인적 관련성의 범위입니다. 영장에 기재된 대상자 본인으로 한정하는 읽기와, 공범이나 간접정범, 필요적 공범까지 넓히는 읽기가 있습니다. 2021도8284 판결은 인적 관련성이 영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 사건에 대해서도 인정될 수 있다고 보았습니다.

네 번째 갈림은 제3자 임의제출에서 피의자의 지위입니다. 한 읽기는 임의제출한 사람이 피압수자이므로 그에게만 참여권을 보장하면 된다고 봅니다. 다른 읽기는 정보저장매체가 피의자의 소유·관리에 속한다면 피의자가 실질적 피압수자이므로 그에게도 참여권과 전자정보 목록 교부 등 절차적 권리를 보장해야 한다고 봅니다. 2020도1669 판결은 뒤의 읽기를 택하고, 그 판단 기준을 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태에 두었습니다.

다섯 번째 갈림은 절차 위반의 파급입니다. 위법하게 수집한 1차 증거를 기초로 얻은 2차적 증거를 일률적으로 배제하는 읽기와, 개별 사정을 따져 인과관계가 희석되거나 단절되었다면 예외를 인정하는 읽기가 있습니다. 2020도1669 판결은 2차적 증거도 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 하면서, 1차 증거 수집과 관련된 모든 사정과 2차적 증거 수집 과정에서 추가로 발생한 사정을 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하라고 했습니다. 별건 정보를 우연히 발견한 경우에는 추가 탐색을 중단하고 별도의 영장을 받아야 한다고 보았습니다.

두 판결을 함께 놓으면 군사법원 절차와 일반 형사절차의 증거 법리는 같은 기준으로 수렴하는 방향을 보입니다. 다만 두 법의 조문은 각각 다른 시점에 개정되어 왔고, 2026년 형사소송법 개정 이후에는 수사 주체에 관한 대응 관계가 달라졌습니다. 같은 기준이 어떤 조문을 통해 적용되는지는 행위 당시의 법령을 확인한 뒤 독자가 판단할 몫으로 남습니다.

판결이 밝힌 것

대법원 2025. 2. 27. 선고 2021도8284 판결은 군사기밀보호법위반 사건에서 군검사가 압수·수색영장을 집행하여 압수한 문서의 증거능력을 다루었습니다. 판결은 구 군사법원법 제258조에 따라 군검사의 수사상 압수·수색에 준용되는 제146조 제1항, 제149조 제1항에 비추어 “구 군사법원법이 적용되는 군검사의 수사상 압수·수색 또한 관련성의 제한을 받는다.”고 하고, 사건과 관계가 있다는 것은 “압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 혐의사실과 객관적, 인적 관련성이 인정되는 것을 말한다.”고 밝혔습니다. 객관적 관련성은 혐의사실 자체 또는 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련된 경우뿐 아니라 간접·정황증거나 자백의 보강증거로 사용될 수 있는 경우에도 인정할 수 있지만, “혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 볼 수는 없다.”고 했습니다. 주문은 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원에 환송했습니다.

대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결은 먼저 형법 제243조에 관하여 “컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없다.”고 하고, 이는 형법 제244조의 '음란한 물건'의 해석에도 그대로 적용된다고 보았습니다. 이어 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다고 하면서, 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체란 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 안의 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고 이를 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우라고 정리했습니다. 그 해당 여부는 “압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다.”고 했습니다.

같은 판결은 형사소송법 제308조의2(군사법원법 제359조의2)를 들어, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 “이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.”라고 하고, 2차적 증거의 증거능력은 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 위반 경위와 회피가능성, 보호법익의 성질과 침해 정도, 인과관계, 수사기관의 인식과 의도 등과 함께 2차적 증거 수집 과정에서 추가로 발생한 사정까지 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 판단하라고 했습니다. 임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상의 범위를 넘어 수사기관 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법하고, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하다가 별도의 범죄혐의와 관련된 정보를 우연히 발견한 경우에는 “수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다.”고 밝혔습니다. 주문은 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 이송했습니다.

실무 확인 질문표

이 항목은 자문이 아니라 기록을 대조할 때 물을 수 있는 질문의 묶음입니다. 첫째, 적용 법령을 물을 수 있습니다. 압수·수색이 언제 누구에 의해 집행되었는지, 그 시점의 군사법원법 제254조와 제258조, 형사소송법의 대응 조문이 어떤 문언이었는지, 사건이 군사법원과 법원 중 어디에 계속되었는지를 먼저 확인할 수 있습니다.

둘째, 관련성을 물을 수 있습니다. 영장에 기재된 혐의사실과 압수된 문서나 전자정보가 어떤 구체적·개별적 연관관계를 갖는지, 그것이 혐의사실 자체의 증거인지 동기·경위·수단·시간·장소를 증명하는 간접·정황증거인지, 단순히 동종·유사 범행의 자료에 그치는지를 항목별로 나눌 수 있습니다. 압수 대상이 영장 대상자 본인 외의 사람과 관련되어 있다면 그 사람이 공범이나 간접정범, 필요적 공범의 관계에 있는지도 확인할 수 있습니다.

셋째, 참여권과 목록을 물을 수 있습니다. 정보저장매체를 임의제출한 사람이 누구인지, 피의자가 압수 당시 또는 그에 근접한 시기까지 그 매체를 현실적으로 지배·관리했는지, 피의자에게 참여의 기회와 전자정보 목록이 주어졌는지를 기록으로 확인할 수 있습니다. 판단 기준이 민사상 권리 귀속이 아니라 외형적·객관적인 사실상의 상태라는 점을 염두에 둘 수 있습니다.

넷째, 탐색의 경계와 2차적 증거를 물을 수 있습니다. 수사기관이 언제 어떤 범위로 탐색했는지, 별건 정보를 발견한 뒤 탐색을 중단하고 별도 영장을 받았는지, 문제된 증거가 위법한 1차 증거를 기초로 얻은 것이라면 그 사이에 인과관계를 희석하거나 단절할 사정이 있었는지를 시간순으로 대조할 수 있습니다. 어디까지나 확인할 자료의 목록이며 결론은 독자가 내립니다.

용어풀이

관련성은 압수·수색의 대상이 영장에 기재한 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는지를 가리킵니다. 2021도8284 판결은 이를 객관적 관련성과 인적 관련성으로 나누어 설명했습니다.

실질적 피압수자는 정보저장매체를 직접 제출한 사람이 아니더라도 그 매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 사람을 가리키는 판결상의 표현입니다. 2020도1669 판결은 이러한 피의자에게도 참여권 등을 보장해야 한다고 보았습니다.

2차적 증거는 절차에 따르지 아니하고 수집한 1차 증거를 기초로 하여 다시 얻은 증거를 말합니다. 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 예외 여부를 판단합니다.

이 글에서 군검사는 군사법원법 제254조 제1항이 압수·수색의 주체로 정한 사람을 가리킵니다. 현행 조문에 따르면 군검사는 관할 군사법원 군판사가 발부한 영장으로 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 군사법경찰관은 같은 조 제2항에 따라 군검사에게 신청하여 군검사의 청구로 발부된 영장에 따릅니다.

출처와 한계

조문 출처는 국가법령정보센터 현행 원문입니다. 군사법원법 제2조, 제146조, 제149조, 제162조, 제163조, 제170조, 제254조, 제257조, 제258조, 제359조의2(시행 2026. 10. 2., 법률 제22013호), 형사소송법 제106조, 제121조, 제129조, 제215조, 제218조, 제219조, 제308조의2(시행 2026. 10. 2., 법률 제22009호), 형법 제243조, 제244조(시행 2026. 10. 2., 법률 제22007호)를 2026년 10월 16일 대조했습니다.

판결 출처는 국가법령정보센터에 공개된 대법원 2020도1669, 2021도8284 판결의 판시사항, 판결요지, 주문입니다. 구 군사법원법 제254조 제1항의 문언은 2021도8284 판결의 판결요지가 인용한 범위에서만 옮겼고, 구법 원문은 따로 대조하지 않았습니다.

두 판결의 사안에서 피고인의 신분, 사건이 계속된 법원의 경과, 압수된 문서와 전자정보의 구체적 내용은 판시사항과 판결요지에 나오지 않아 쓰지 않았습니다. 군사기밀보호법과 군형법의 조문도 이 글에서 대조하지 않았습니다.

남는 쟁점

2021도8284 판결은 구 군사법원법 아래에서 준용 조문을 통해 관련성 제한을 도출했습니다. 현행 제254조가 관련성 문언을 직접 두게 된 뒤에, 준용되는 제146조 제3항의 범위 출력·복제 원칙과 제162조, 제163조의 참여 절차가 군 수사에서 어떻게 함께 적용되는지는 더 확인할 대목입니다.

2020도1669 판결의 실질적 피압수자 기준이 관리권이 여러 사람에게 겹치는 정보저장매체에 어떻게 적용될지는 남는 물음입니다. 현실적 지배·관리와 전속적 관리처분권의 판단이 조직이 지급하고 관리하는 장비에서는 개인 소유 장비와 달라질 수 있기 때문입니다.

2026. 8. 4. 형사소송법 개정으로 수사 주체에 관한 조문이 재편된 뒤, 군사법원법과 형사소송법의 대응 관계가 어떻게 정리될지도 남습니다. 군 사건이 군사법원법 제2조 제2항에 따라 법원의 재판권에 속하게 되는 경우, 군 수사기관이 수집한 증거의 적법성을 어느 법의 어느 조문으로 판단할지가 쟁점이 될 수 있습니다.

2차적 증거의 인과관계 희석이나 단절을 인정할 사정이 군 조직의 특성상 달리 평가될 수 있는지, 예컨대 상급자의 지시나 부대 내 조사가 개입한 경우를 어떻게 볼지도 정리할 여지가 있습니다.

다시 볼 조건

군사법원법의 압수·수색 및 증거 조문이나 형사소송법의 대응 조문이 개정되거나, 군검사·군사법경찰관의 압수에 관한 관련성 또는 참여권에 관한 대법원의 새로운 판단이 나오면 이 백서를 다시 씁니다.

그때에는 두 법의 조문 대응 관계와 행위 당시 법령의 차이를 판결 원문의 판시사항·판결요지가 말하는 범위에서 다시 정리합니다.

다룬 법령

• 군사법원법 제2조, 제146조, 제149조, 제162조, 제163조, 제170조, 제254조, 제257조, 제258조, 제359조의2
• 형사소송법 제106조, 제121조, 제129조, 제215조, 제218조, 제219조, 제308조의2
• 형법 제243조, 제244조

다룬 판결

• 대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결 · 판정대장
• 대법원 2025. 2. 27. 선고 2021도8284 판결 · 판정대장

검증 상태

인용 조문(군사법원법 제2조, 제146조, 제149조, 제162조, 제163조, 제170조, 제254조, 제257조, 제258조, 제359조의2, 형사소송법 제106조, 제121조, 제129조, 제215조, 제218조, 제219조, 제308조의2, 형법 제243조, 제244조)은 2026년 10월 16일 국가법령정보센터 현행 원문과 대조했습니다. 인용 판결(대법원 2020도1669, 2021도8284)은 국가법령정보센터 판결 원문의 판시사항, 판결요지, 주문과 대조했습니다.