사기로 재물을 받으면서 선이자·수수료 명목으로 대가를 일부 준 경우 편취액이 무엇인가 — 대법원 2017도10601 판결의 ‘교부받은 재물 전부’

질문

형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 자를 처벌하고, 제2항은 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이득을 취득하게 한 때에 전항의 형과 같다고 정합니다. 기망으로 재물을 받으면서 선이자나 수수료 등의 명목으로 대가를 일부 돌려준 경우, 그 편취액이 교부된 재물의 가치에서 돌려준 대가를 뺀 차액인지, 아니면 교부받은 재물 전부인지가 문제입니다.

대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결은 대구고법 2017. 6. 22. 선고 2016노31, 2017노141 판결에 대하여 피고인이 제기한 상고에서 그 질문에 답합니다. 그 원심판결은 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)을 비롯한 여러 죄로 유죄를 선고하였습니다. 피고인은 편취한 이득액이 너무 넓게 산정되었다고 다투었고, 대법원은 상고를 기각하였습니다. 같은 판결은 원심이 판단을 누락하였다는 점과 공소사실이 형법 제347조 제1항의 죄인지 제2항의 죄인지도 판단하였는데, 그 점들은 본 질문에 관련되는 한도에서 여기에 함께 기재합니다.

확인할 자료

조문은 형법 제347조입니다. 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 자를 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하고, 제2항은 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이득을 취득하게 한 때에 전항의 형과 같다고 정합니다. 이 판결은 형사소송법도 인용합니다. 제364조는 항소법원이 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 직권으로 심판할 수 있으며, 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다고 정합니다. 제369조는 항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 한다고 정하고, 제383조 제1호는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때를 상고이유로 정합니다. 이 판결은 원심이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하였다고 기재하는데, 그 조문의 문언은 이 글에서 읽은 원문에 들어 있지 않습니다.

판례는 이 판결과 그 판결이 인용한 네 편입니다. 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결과 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결은 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없어도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 교부된 재물의 가치에서 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 하였습니다. 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 이득액이 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수 있는 죄의 각 이득액을 합한 금액은 아니며, 수인의 피해자에게 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다고 하였습니다. 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결은 사기범행의 공소사실에 대하여 형법 제347조 제1항의 죄가 아니라 제2항의 죄가 성립하는 경우에도, 그 반대의 경우에도 두 죄의 형이 같으므로 그 사정은 판결 결과에 영향을 미치는 사유가 아니라고 하였습니다. 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결은 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우, 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부는 이미 판단되었다고 보아야 하므로 이를 따로 설시하지 않았다고 위법이 아니라고 하였습니다.

가능한 해석

대법원 95도203 판결과 대법원 2000도1899 판결에 비추어 읽으면, 형법 제347조 제1항은 기망으로 인한 재물의 교부를 피해자의 재산침해 그 자체로 보아 그 교부가 있으면 곧 사기죄가 성립하게 합니다. 범행 이후에 이미 취득한 재물이나 재산상의 이득을 변상하였거나, 교부받은 대가가 상당한 것이었더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없습니다. 따라서 선이자나 수수료 등의 명목으로 대가를 일부 돌려준 경우에도 편취액은 교부받은 재물의 가치에서 그 대가를 뺀 차액이 아니라 교부받은 재물 전부입니다.

형사소송법 제383조 제1호와 대법원 2005도741 판결에 비추어 읽으면, 상고이유는 판결에 영향을 미친 법률 위반이어야 합니다. 이 판결은 사기범행의 공소사실에 대하여 형법 제347조 제1항의 죄가 아니라 제2항의 죄가 성립한다고 하더라도, 두 죄의 형이 같기 때문에 그 사정은 판결 결과에 영향을 미치는 사유에 해당하지 아니한다고 하였습니다. 피고인이 그 차이만을 들어도 파기의 사유는 되지 못합니다.

형사소송법 제364조와 제369조, 대법원 2005도4177 판결에 비추어 읽으면, 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결한 경우에는, 그 과정에서 공소사실을 다투는 항소이유의 당부도 판단하였다고 보아야 합니다. 이 판결은 그렇기 때문에 원심이 피고인의 범의 등을 다투는 항소이유에 관하여 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 판단을 누락한 위법이 없다고 하였습니다.

판결이 밝힌 것

대법원은 재물편취를 내용으로 하는 사기죄의 편취액에 관하여, 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 사후에 변상하거나 상당한 대가가 지급된 경우에도 범죄의 성립에는 영향이 없으며, 재물을 편취하면서 선이자나 수수료 등의 명목으로 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부받은 재물의 가치에서 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 판시하였습니다. 이를 적용하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴본 결과, 원심이 위 법리에 기초하여 판단하였다고 보고, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호의 재물편취 이득액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다고 판단하였습니다.

원심은 대구고법 2017. 6. 22. 선고 2016노31, 2017노141 판결에서 병합 심리와 일부 공소장 변경을 이유로 제1 제1심판결(대구지방법원 서부지원 2015고합46 판결)과 제2 제1심판결(대구지방법원 서부지원 2016고합61, 72, 209(병합) 판결)의 유죄 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 형을 정하여 판결하면서 공문서위조, 위조공문서행사, 특정경제범죄법 위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였습니다. 대법원은 나머지 상고이유에 관하여, 판단 누락을 주장한 부분은 위법이 아니고, 형법 제347조 제1항의 죄와 제2항의 죄의 차이는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하며, 유죄 인정을 다투는 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력 판단을 탓하는 것에 불과하고 논리와 경험의 법칙 위반 또는 법리오해를 찾을 수 없다고 판단하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하였습니다(대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화).

남는 쟁점

이 판결은 선이자나 수수료 등의 명목으로 돌려준 경우에 한하여 편취액의 규칙을 명시하고 있습니다. 범행 이후에 피해자에게 돌려준 금액이 형의 양정이나 범죄 성립 이외의 다른 목적에 있어서 이득액을 줄이는지는 다루지 않았습니다. 또한 편취액이 특정경제범죄법 제3조의 이득액과 항상 일치하는지도 밝히지 않았는데, 대법원 2000도1899 판결은 그 이득액을 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립하는 경우의 합산액으로 정하고 별도로 기망당한 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다고 하였으며, 이 판결은 제3조 제1항 제1호를 적용하면서 그 산정 방식은 논하지 않았습니다.

형법 제347조 제1항과 제2항의 차이에 관한 판시는 두 죄의 형이 같다는 데에 기초하고 있으며, 두 죄의 차이가 다른 상황, 예컨대 공소사실이 한 항으로 한정된 경우에 판결 결과에 영향을 줄 수 있는지는 다루지 않았습니다. 판단 누락에 관한 판시는 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결한 경우에 한정되어 있고, 항소심이 제1심판결을 유지하거나 사건을 돌려보내는 경우에 형사소송법 제369조가 판단의 별도 기재를 요구하는지는 밝히지 않았습니다.

다시 볼 조건

형법 제347조가 개정되어 제1항과 제2항의 형이 달라지거나, 편취액에서 피해자에게 돌려준 금액을 뺀다고 판단한 후행 대법원 판결이 나오거나, 특정경제범죄법 제3조의 이득액이 이와 같은 사안에서 어떻게 산정되는지 정하거나, 범행 이후 변상한 금액의 처리에 관하여 후행 판결이 정하면 이 브리프를 다시 검토합니다.

다룬 법령

• 형사소송법 제364조, 제369조, 제383조
• 형법 제347조

다룬 판결

• 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결 · 판정대장
• 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결
• 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결
• 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 · 판정대장
• 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결

검증 상태

대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결을 전문으로, 이 판결이 인용한 조문 네 개를 현행 문언으로, 인용 판례 네 편을 판시사항과 판결요지로 읽었습니다. 모두 2026. 10. 24. 국가법령정보센터(law.go.kr)에서 읽었습니다. 형법 제347조 제1항과 제2항의 형이 같다는 이 판결의 전제는 그 조문의 현행 문언과도 일치합니다.